Kündigung nach OP

Question

Eine Freundin von mir arbeitet als Köchin in einer kleinen Kantine mit nicht mehr als 5 Beschäftigten. Im Dezember wurde sie am Unterleib operiert, im Februar wurde festgestellt, daß noch eine zweite OP durchgeführt werden muß, da die erste nicht den gewünschten Erfolg brachte. Der Arzt informierte sie, daß sie nach der OP 8 Wochen krank geschrieben ist und dann bis zu einem halben Jahr nicht mehr schwer heben darf. Z.Zt. muß sie bis zu 25 kg heben, was aber im Arbeitsvertrag nicht konkret festgehalten ist. Sie verschiebt die OP immer wieder, da sie denkt, sie bekommt spätestens nach den 8 Wochen Krankschreibung die Kündigung.
Meine Frage ist: Darf die Chefin ihr die Kündigung aussprechen, weil sie zeitlich begrenzt nicht mehr so schwer heben darf oder muß ihr eine zumutbare Arbeit angeboten werden? Wenn eine Kündigung ausgesprochen wird, ist dann eine Klage beim Arbeitsgericht erfolgreich?

Mit freundlichen Grüßen

Anwalt · Accepted Answer

Antwort vom Rechtsanwalt: Guten Tag,    maßgeblich für die Beantwortung Ihrer Frage ist zunächst, ob Kündigungsschutz besteht. Dies ist nur dann der Fall, wenn Ihre Freundin länger als sechs Monate beschäftigt ist und im Betrieb, sofern das Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begründet worden ist, mehr als fünf Vollzeitbeschäftigte &lpar;Ihre Freundin eingeschlossen&rpar; tätig sind. Ist Ihre Freundin erst nach dem 01.01.2004 eingestellt, dürfte kein Kündigungsschutz bestehen, da dann sogar mehr als 10 Arbeitnehmer vollzeitbeschäftigt sein müssen.    Nur wenn Kündigungsschutz besteht, ist eine Kündigung auf Ihre Gründe hin überprüfbar.  Für eine langfristige Minderung der Leistungsfähigkeit hat die Rechtsprechung als Voraussetzung für eine Kündigung zunächst vorgesehen, daß eine negative Prognose hinsichtlich der Leistungsfähigkeit für die Zukunft gegeben sein muß. Schon dies halte ich nach Ihrer Schilderung für nicht gegeben, wenn absehbar ist, daß die Tragefähigkeit nach etwa einem halben Jahr wieder hergestellt ist. Diesen Zeitraum muß der Arbeitgeber dann überbrücken.  Weiter ist eine wesentliche Einschränkung des Betriebes erforderlich, die allerdings gegeben sein dürfte &lpar;der Arbeitgeber muß andere Mitarbeiter einsetzen etc.&rpar;.    Schließlich muß der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung überprüfen, ob er Ihre Freundin für diesen zeitlich begrenzten Zeitraum anderweitig einsetzen kann. Dies gebietet die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Nur wenn kein anderer geeigneter Arbeitsplatz gegeben ist, kann der Arbeitgeber unter den obigen Voraussetzungen die Kündigung aussprechen.    Sofern Kündigungsschutz besteht, sollte Ihre Freundin deshalb gegen eine etwaige Kündigung vor das Arbeitsgericht ziehen. Beachten Sie bitte, daß eine Kündigungsschutzklage binnen drei Wochen ab Zugang des Kündigungsschreibens beim Arbeitsgericht eingehen muß, danach gilt die Kündigungs als rechtswirksam.    Noch ein Hinweis zu den Konsequenzen der Gesundheitseinschränkung: Ihre Freundin sollte auch prüfen, ob sie beim Arbeitsamt einen Gleichstellungsantrag stellen kann. Voraussetzung ist, daß Sie aufgrund der Erkrankung einen Grad der Behinderung zwischen 30 und 50 hat. Dies sollte sie mit ihrem Arzt besprechen. Die Gleichstellung, die zwingend vor der Kündigung beantragt werden muß, hat den Vorteil, daß Ihre Freundin Schwerbehindertenschutz erhält und deshalb eine Kündigung für den Arbeitgeber noch schwerer wird.    Ich hoffe, ich habe Ihnen weitergeholfen. Für Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung.    Mit freundlichen Grüßen    Michael Weiß  Fachanwalt für Arbeitsrecht  Esenser Straße 19  26603 Aurich  Tel. 04941 60 53 47  Fax  04941 60 53 48  e-mail: info@fachanwalt-aurich.de

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