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Entgeltfortzahlung sowie Kündigung Arbeitsvertrag in Probezeit

21.01.2013 11:22 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Sehr geehrte Damen und Herren,

ich habe folgende Anfrage:

Ich habe derzeit einen befristeten Arbeitsvertrag mit einer Probezeit von 6 Monaten.
Dazu habe ich einen kurzen Vertrag des Arbeitgebers selber erhalten, in dem sich folgender Passus findet: "Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag TV-Ärzte / VKA und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der VKA jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendungen".

Nun geht es um folgendes:
1) Ich hatte an meinem ersten Arbeitstag einen Wegeunfall mit nachfolgend wenigen Tagen Arbeitsunfähigkeit. Hierfür habe ich keine Lohnfortzahlung erhalten unter Berufung auf das Entgeltfortzahlungsgesetz, welches ja im §3 Absatz 3 sagt, dass ein Anspruch erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses entsteht.
Der VKA-Tarifvertrag hingegen enthält diesen Passus nicht, dort sind zu dem Thema Entgeltfortzahlung der §3 Absatz 1 und 2 EntgFG wörtlich übernommen, Absatz 3 jedoch nicht.
Habe ich demnach einen Anspruch auf eine Lohnfortzahlung ab dem ersten Arbeitstage? Weil der für mich geltende Tarifvertrag nichts gegenteiliges angibt? Oder kann der Arbeitgeber sich trotzdem auf das EntgFZ berufen und keine Zahlung leisten?

2) Mir ist der Arbeitsvertrag gekündigt worden. Der Vertrag des Hauses / Arbeitgebers selber enthält keine Aussage zur Kündigung, der VKA-Vertrag sagt "Innerhalb der Probezeit kann der Arbeitsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden. Ich habe meine Kündigung am 21.01.2013 per EInschreiben erhalten, ausgestellt wurde sie am 18.01.2013 und mir wird darin eine Kündigung zum 31.01.2013 ausgesprochen.
Aber damit sind die tarifvertraglichen Voraussetzungen doch gar nicht eingehalten, weil die zwei Wochen-Frist ja längst abgelaufen ist? Da der VKA sagt zum Monatsschluss schließt das doch auch eine Kündigung zum 15.02.2013 aus? Somit wäre doch eigentlich eine Kündigung erst zum 28.02.2013 möglich??

Vielen Dank im Voraus,

mit freundlichem Gruß!!

Sehr geehrte Ratssuchende,

gerne beantworte ich Ihre Frage aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung wie folgt:

Soweit Sie vorliegend schildern, dass der einschlägige Tarifvertrag keine dem § 3 Abs. 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) entsprechende Regelung enthält, Ihr Arbeitgeber jedoch die Entgeltfortzahlung unter Verweis auf § 3 Abs. 3 EFZG ablehnte, so ist nachfolgendes zu beachten:

Grundsätzlich ist es richtig, dass für einen Entgeltfortzahlungsanspruch unter anderem die Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG erfüllt sein muss. Danach entsteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.

Jedoch handelt es sich bei § 3 Abs. 3 EFZG um eine abdingbare Regelung und nicht um zwingendes Recht. So ist anerkannt, dass durch Tarifvertrag von der gesetzlich geregelten Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG abgewichen werden kann, mit der Folge, dass die Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG entfällt (ErfK-Dörner, § 3 EFZG Rn. 33).

Problematisch ist vorliegend, dass nach Ihren Angaben im Tarifvertrag nicht explizit vereinbart wurde, dass die Wartefrist entfällt. Vielmehr fehlt eine derartige ausdrückliche Regelung. Nach einem Urteil des BAG vom 12.12.2001 kommt es insoweit auf eine Auslegung der entsprechenden tarifvertraglichen Regelung an (BAG, Urteil vom 12.12.2001 – Az.: 5 AZR 248/00).

Das BAG hat in der oben genannten Entscheidung die Auffassung vertreten, dass § 3 Abs. 3 EFZG ohne Weiteres Anwendung findet, sofern eine tarifliche Regelung nicht getroffen wurde. Andererseits könnte man eine derartige tarifvertragliche Regelung auch als eigenständige Anspruchsgrundlage ansehen, wobei das BAG jedoch in seiner Entscheidung letztlich keine Abweichung vom EFZG angenommen hat (BAG, Urteil vom 12.12.2001 – Az.: 5 AZR 248/00).

Es dürfte jedoch grundsätzlich auf den Einzelfall ankommen, so dass eine abschließende Beurteilung von hieraus ohne Kenntnis des Wortlauts des Tarif- und Arbeitsvertrages nicht vorgenommen werden kann. Nach der oben genannten Entscheidung des BAG dürfte ein etwaiger Anspruch nach dem EFZG vorliegend wohl eher abzulehnen sein. Letztlich dürfte sich diese Frage, ob Ihr Arbeitgeber mangels ausdrücklicher tarifvertraglicher Regelung auf § 3 Abs. 3 EFZG zurückgreifen kann, wohl jedoch nur gerichtlich klären lassen.

Unabhängig davon weise ich darauf hin, dass Sie gegenüber Ihrer Krankenkasse für den Zeitraum der Krankheit aufgrund des erlittenen Wegeunfalls jedoch einen Anspruch auf Zahlung von Krankengeld hätten, falls vorliegend eine Wartefrist entsprechend § 3 Abs. 3 EFZG bestehen würde (ErfK-Dörner, § 3 EFZG Rn 33).

Im Hinblick auf die Ihnen am 21.01.2013 zugegangene Kündigung innerhalb der Probezeit ist darauf hinzuweisen, dass nach § 622 Abs. 3 BGB während der Probezeit das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Hierbei ist in § 622 Abs. 3 BGB ist kein ausdrücklicher Kündigungstermin - beispielsweise zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats - enthalten (HK-ArbR / Schmitt, § 622 BGB Rn 25).

Nach § 622 Abs. 4 BGB kann jedoch in Tarifverträgen von § 622 Abs. 3 BGB abgewichen werden. Insoweit können durch abweichende Regelungen in Tarifverträgen sowohl längere als auch kürzere Kündigungsfristen sowie abweichende Kündigungstermine vereinbart werden (HK-ArbR / Schmitt, § 622 BGB Rn 37; BAG NZA 2002, 380).

Nach Ihren Angaben enthält der Tarifvertrag die Regelung, dass das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsende gekündigt werden könne, so dass es sich um eine abweichend und für Sie als Arbeitnehmerin günstigere Regelung handelt.

Aufgrund der Tatsache, dass Ihnen die Kündigung am 21.01.2013 zugegangen ist, bleibt festzuhalten, dass die von Ihrem Arbeitgeber zum 31.01.2013 ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, da die tarifvertraglich geregelte Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es im Hinblick auf die Einhaltung von Kündigungsfristen grundsätzlich auf deren Zugang beim Arbeitnehmer ankommt (HK-ArbR / Schmitt, § 623 BGB Rn 23).

Eine wirksame Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses wäre daher nur zum 28.02.2013 möglich gewesen, da Ihnen die Kündigung erst am 21.01.2013 zuging.

Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass Sie die vorliegende Kündigung gemäß §§ 4, 7 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht angreifen müssen. Danach müsste Ihre Kündigungsschutzklage bis spätestens 11.02.2013 beim zuständigen Arbeitsgericht eingereicht werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ohne rechtzeitige Einlegung einer Kündigungsschutzklage die ausgesprochene (zunächst unwirksame) Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gilt.

Abschließend kann ich Ihnen nur dringend empfehlen, umgehend einen ortsansässigen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung Ihrer Interessen zu beauftragen. Dieser müsste für Sie fristgemäß Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht einreichen. Im Rahmen dieser Kündigungsschutzklage könnte nach eingehender Prüfung Ihres Arbeits- und Tarifvertrages unter Umständen auch der Versuch unternommen werden, die von Ihnen begehrte Entgeltfortzahlung für den zu Beginn Ihres Arbeitsverhältnisses erlittenen Wegeunfall geltend zu machen.

Ich hoffe, Ihnen insoweit einen ersten Überblick verschafft zu haben.

Ich weise abschließend darauf hin, dass es durch Hinzufügen und Weglassen wesentlicher Umstände im Sachverhalt durchaus zu einer komplett anderen rechtlichen Bewertung kommen kann.

Mit freundlichen Grüßen

Marcel Wahnfried
Rechtsanwalt

Nachfrage vom Fragesteller 21.01.2013 | 18:49

Sehr geehrter Herr Wahnfried,

vielen Dank für Ihre ausführliche Antwort!

Ich hätte nun noch zwei kurze Nachfragen:

1) Bezgl. des Entgeltfortzahlungsgesetzes: die vierwöchige ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisse bedeutet, dass ich für vier Wochen in dem Betrieb angestellt gewesen sein muss? Also es geht um die Dauer, die der Vertrag an sich bestanden hat? Oder gilt die Dauer des Arbeitsverhältnisses als unterbrochen, wenn in die vier Wochen Urlaubs- oder Krankheitstage fallen (wobei dadurch ja nicht das Arbeitsverhältnis als solches unterbrochen ist).

2) Ich gehe davon aus, dass der Arbeitgeber durchaus weiß, dass die Kündigung zum 31.01.2013 eigentlich nicht möglich ist. Hat es Nachteile für mich, wenn ich vor Einreichen einer Klage ein Schreiben an meinen Arbeitgeber formuliere, in dem man der Kündigung widerspricht (oder wie wäre da die beste Formulierung?), auf die Unwirksamkeit unter Verweis auf den Tarifvertrag hinweist und um eine korrekte Kündigung zum 28.02.2013 bittet? Oder hätte der Versuch einer zunächst außergerichtlichen Einigung irgendwelche nachteiligen Konsequenzen für mich, wenn man dann doch eine Kündigungsschuzklage einreichen müsste?

Vielen herzlichen Dank im Voraus,
mit freundlichem Gruß!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 22.01.2013 | 09:09

Sehr geehrte Ratssuchende,

gerne beantworte ich Ihre Nachfrage wie folgt:

Die Wartezeit knüpft an das rein tatsächliche Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber an. Diesbezüglich genügt der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, da es insoweit auf eine tatsächliche Beschäftigung während der vierwöchigen, ununterbrochenen Wartezeit nicht ankommt (ErfK-Dörner, § 3 EFZG Rn. 33).

Soweit der Arbeitnehmer während der gesamten vierwöchigen Wartefrist arbeitsunfähig erkrankt sein sollte, hätte der Arbeitnehmer ab dem ersten Tag der 5. Woche einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (ErfK-Dörner, § 3 EFZG Rn. 33). Innerhalb der vierwöchigen Wartefrist hätten Sie einen Anspruch auf Zahlung von Krankengeld gegenüber Ihrer Krankenkasse (ErfK-Dörner, § 3 EFZG Rn. 33; HK-ArbR/Spengler, § 3 EFZG Rn. 58).

Was Ihre Frage nach einem außergerichtlichen Schreiben an Ihren Arbeitgeber im Hinblick auf die ausgesprochene Kündigung anbelangt, so bleibt es Ihnen selbstverständlich unbenommen, diesen außergerichtlich anzuschreiben.

Allerdings weise ich in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei einer Kündigung um eine einseitige, rechtsgestaltende und unwiderrufliche Willenserklärung handelt (HK-ArbR/Schmitt, § 623 BGB Rn. 6). Daher könnte Ihr Arbeitgeber die Kündigung nicht einfach widerrufen. Insoweit müsste Ihr Arbeitgeber die Kündigung für „gegenstandslos" erklären sowie mitteilen, dass dieser aus der ausgesprochenen Kündigung „keinerlei Rechte mehr herleitet".

Sie sollten daher - soweit Sie Ihren Arbeitgeber außergerichtlich anschreiben möchten - darauf achten, dass Ihr Arbeitgeber die vorgenannten Erklärungen schriftlich (!) abgibt, damit Sie dies notfalls in einem gerichtlichen Verfahren darlegen und beweisen könnten.

Allerdings ist dieser außergerichtliche Weg durchaus riskant, da Ihr Arbeitgeber wohl kaum die Kündigung für „gegenstandslos" erklären dürfte, da dieser durch den Ausspruch der Kündigung gerade zum Ausdruck gebracht hat, dass dieser das Arbeitsverhältnis beenden möchte. Zudem könnte Ihr Arbeitgeber das außergerichtliche Procedere verschleppen, so dass Sie gegebenenfalls die 3-Wochen-Frist der §§ 4, 7 KSchG zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage versäumen. Dann würde die Kündigung nach Ablauf dieser dreiwöchigen Frist als wirksam gelten (Fiktion des § 7 KSchG).

Im Ergebnis ist somit die rechtzeitige (!) Erhebung der Kündigungsschutzklage der einzig sichere Weg, um die Unwirksamkeit der Kündigung fristwahrend anzugreifen.

Ich kann Ihnen allerdings nur wiederholt empfehlen, einen Rechtsanwalt vor Ort mit der Wahrnehmung Ihrer Interessen zu beauftragen.

Ich hoffe, dass ich Ihre Nachfrage umfassend beantworten konnte.

Mit freundlichen Grüßen

Marcel Wahnfried
Rechtsanwalt

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