Sehr geehrter Fragesteller,
Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:
Entscheidend ist, wer das Weisungsrecht hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Arbeit und auch das unternehmerische Risiko trägt. Würde diese Rechte bei Ihnen bleiben, könnte legal z.B. ein Werkvertrag vereinbart werden und die Problematik der Arbeitnehmerüberlassung so umgangen werden.
Das Problem ist in Ihrem Fall ist aber die Weisungsgebundenheit der von Ihnen geschickten Personen und die Weisungsbefugnis Ihres Kunden vor Ort, da nach Ihrer Schilderung und der Erfahrung mit der Branche Ihre Kunden die genauen Anweisungen vor Ort geben und Ihre entliehenen Arbeitnehmer dann eben vor Ort auch diese Weisungen zu beachten haben. In dieser Konstellation liegt grundsätzlich eine Arbeitnehmerüberlassung vor, die auch nicht legal umgangen werden.
Ich bedauere, Ihnen keine positivere Einschätzung geben zu können, hoffe aber, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.
Mit freundlichen Grüßen
Antwort
vonRechtsanwalt Jan Wilking
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26131 Oldenburg
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Rechtsanwalt Jan Wilking
Sehr geehrter Herr Wieckling,
danke erstmal für Ihre Antwort.
Eine Frage hätte ich aber noch:
Wir arbeiten leider bereits seit 2014 mit dieser Konstellation. Eine Arbeitnehmerüberlassungen haben wir nun beantragt, aber noch nicht vorliegen. Und auch für die vergangenen Aufträge lag diese nicht vor.
Heißt, momentan und alle bisherigen Jobs, waren leider ohne diese Erlaubnis und somit nicht rechtens. Für die bisherigen Jobs wurde auch kein Vertrag geschlossen (alles mündlich oder Emailanfragen!), aber selbst wenn ich jetzt einen Werksvertrag aufsetzen lassen würde, wäre dies nicht passend, bzw. auch nicht rechtens, da es dann ein Scheinvertrag wäre.
Gibt es eine Möglikchkeit ein Art Auftrag aufzusetzen, auch für die vergangenen Aufträge? Eventuell einen Auftrag aufsetzen zu lassen, in welchem der Kunde mir einen bestimmten kompletten Aufgabenbereich übergibt?
Ich freue mich über Ihre Rückmeldung.
Vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich wie folgt beantworten möchte:
Nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofes und Bundesarbeitsgerichts kommt es nicht auf die Formulierung des Vertrages an, sondern allein auf die tatsächliche Handhabung (vgl. z.B. BGH, 25.06.2002, NJW 2002, 3313
; BAG, 15.06.1983, NJW 1984, 2912
). Eine nachträgliche Korrektur durch Verträge oder Aufträge ist daher leider nicht möglich. Oder anders gesagt: Die beste Vertragsgestaltung nützt nichts, wenn der Vertrag abweichend durchgeführt wird.
Möglicherweise kann Ihnen im Fall der Fälle aber eine Berufung auf ein Urteil des BGH vom 02.02.2006 (Az. III ZR 61/05
) weiterhelfen, wonach im Zweifel keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen soll, wenn diese die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge hat. Unter Anwendung dieser Rechtsprechung kann man daher in den Fällen, in denen der Verleiher nicht im Besitz einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung ist, ggf. zu einer Auslegung als Dienst- und Werkvertrag gelangen. Diese Problematik ist aber in der Rechtsprechung leider noch nicht abschließend geklärt.
Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und verbleibe
mit freundlichen Grüßen
Jan Wilking, Rechtsanwalt
