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nur bis 04.07.05: Mängel und Sicherheiten


| 02.07.2005 15:28 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht



Sehr geehrte Damen und Herren,

Diese Anfrage gilt nur bis zum 04.07.2005, 12.00 Uhr, da Sie im Zusammenhang mit einer uns gesetzten Frist gestellt wird.
Unser Wunschtermin für die Beantwortung ist allerdings der heutige 02. Juli.

Der Sachverhalt:

Zum Vertrag:

Wir haben mit einem Bauunternehmen (Bauträger) am 01.12.2003 einen Werkvertrag gemäß BGB für den Neubau eines Einfamilienhauses geschlossen.

In diesem Vertrag wurde auch eine Sicherheitsleistung in Form einer Gewährleistungsbürgschaft (5 % des Kaufpreises) vereinbart. Gemäß Vertrag ist diese spätestens mit Fälligkeit der 8. Rate (insgesamt wurden 11 Raten vereinbart) vom Auftragnehmer (AN) an den Auftraggeber (AG) zu übergeben.

Da die Bürgschaft seitens des AN nicht mit Fälligkeit der 8. Rate übergeben werden konnte, wurde vereinbart, daß wir (AG) von allen Teilzahlungen 5 % der Rechnungssumme in bar einbehalten, bis die Bürgschaft übergeben wird.

Zum Vorgang:

Die Abnahme für das Einfamilienhaus erfolgte am 03.12.2004 gemeinsam mit dem Bauunternehmer und uns.

Hierbei wurden dem AN verschiedene Mängel sowie offene Restarbeiten angezeigt und durch uns schriftlich in einer Liste festgehalten sowie dem AN übergeben.

Es erfolgte bis heute eine teilweise Erledigung der Restarbeiten; einige Restarbeiten sind (trotz mehrfacher Fristsetzung) immer noch offen. (wir haben die ...).

Bezüglich der Mängel (die teilweise nur mit sehr hohem Aufwand abstellbar sind) haben wir dem AN im April Vorschläge zur Minderung des Gesamtpreises (Verrechnung mit offenen Rechnungen) unterbreitet, da bis dahin keinerlei Aktivitäten des AN erfolgten.

Daraufhin hat uns der AN mitgeteilt, daß er diese Mängel aus vielerlei Gründen nicht anerkennt und mit einer Minderung des (von uns einbehaltenen Betrages von etwa 5 % der Gesamtsumme zusätzlich zu den oben genannten 5 % des Bürgschaftsbetrages) Kaufpreises nicht einverstanden ist. Eine Abstellung der Mängel hat der AN ebenfalls abgelehnt. Seitdem beruft sich der AN auf sein Zurückbehaltungsrecht für die Erledigung der oben genannten Restarbeiten (und führt diese nicht aus).

Daraufhin haben wir einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Baumängel beauftragt, die von uns beim AG mehrfach angemahnten Mängel zu untersuchen. Dies erfolgte im Juni diesen Jahres.

Im Ergebnis gab der Sachverständige eine gutachterliche Stellungnahme ab, die die Mängel unabhängig feststellt und dokumentiert sowie belegt, daß die Mängel durch Fehler des AN verursacht wurden.

Diese gutachterliche Stellungnahme haben wir dem AN mit Schreiben vom 21.06.05 übergeben und ihn aufgefordert, sich hierzu zu positionieren sowie die Restarbeiten zu erledigen. Für beide Aktivitäten haben wir dem AN eine letztmalige Frist bis zum 30.06.2005 gestellt. Diese Frist ist verstrichen, ohne daß sich der AN zu Mängeln bzw. Restarbeiten geäußert hat.

Wir haben dem AN weiterhin mitgeteilt, daß wir aufgrund der unabhängig festgestellten Mängel von unserem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Gebrauch machen und daher bis zu einer einvernehmlichen Lösung hinsichtlich der Mängel keine weiteren Zahlungen zu offenen Rechnungen leisten.

Der AN hat uns zwischenzeitlich mit Schreiben vom 22.06.05 aufgefordert, den o.g. Bürgschaftsbetrag bis zum 05.07.05 zu überweisen.

Hiermit verbunden hat uns der AN mitgeteilt, daß er uns als letzte Nachfrist den 05.07.05 setzt. Anderenfalls würden wir nach DIN 1961 § 17 6. (1) und (3) die vertraglich vereinbarte Sicherheit verwirken.

Die Fragen:

1.
Kann die vertraglich vereinbarte Sicherheit (Gewährleistungsbürgschaft) "verwirkt" werden, wenn wir den Betrag nicht bis zum 05.07.05 gezahlt haben? Ist es dem AN überhaupt möglich, die DIN 1961 (entspricht der VOB Teil B) hierfür heranzuziehen, obwohl wir einen BGB- Vertrag geschlossen haben und die VOB nicht vereinbart wurde? Gibt es im BGB oder einem anderen Gesetz eine derartige Regelung?

2.

Können wir unser Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 BGB auch auf den zunächst einbehaltenen Bürgschaftsbetrag ausweiten, um der gesetzten Zahlungsfrist zu entgehen und vor allem, um eine weitere Handhabe zur Abstellung bzw. "Entschädigung" für die Mängel zu haben? (Bis jetzt belaufen sich die zurückbehaltenen Beträge nicht auf das mindestens 3-fache der festgestellten Mängel).

Anmerkung: Selbstverständlich werden wir den Bürgschaftsbetrag und alle weiteren Leistungen zahlen, sofern die Voraussetzungen hierfür gegeben sind.

Wie sind eigentlich die Modalitäten für die Übergabe einer Bürgschaft geregelt: erst Übergabe der Bürgschaftsurkunde durch den AN an den AG und dann Bezahlung durch den AG oder umgekehrt?

3.

Wie oben ausgeführt, sind bereits seit dem 03.12.04 Restarbeiten offen. Deren Erledigung haben wir mehrmals angemahnt: am 29.04.05 gemeinsam vor Ort mit dem AN; letztmalig von uns per 21.06.05 gesetzte Frist: 30.06.05.

Können wir nun auch eine andere Fachfirma mit der Erledigung beauftragen (zu Lasten des AN)?
Können wir auch die Mängel durch eine Fachfirma beheben lassen?
Können wir die Mängel, die nur mit sehr hohem Aufwand abzustellen sind, in angemessener Höhe von der letzten offenen Rechnung in Abzug bringen (Entschädigung)?

4.

Hat der AN gegenüber uns (dem AG) eigentlich eine Aufklärungs- und Beratungspflicht (analog der VOB- Regelungen) auch beim BGB- Vertrag?

5.

Wie oben ausgeführt, haben wir die Mängel mehrfach angezeigt; der AN hat diese jedoch nicht anerkannt. Muß der AN die Kosten für die durch uns beauftragte Erstellung der gutachterlichen Stellungnahme übernehmen (die von uns gegenüber dem AN angezeigten Mängel werden darin bestätigt)?

6.

Welche Vorgehensweise empfiehlt sich allgemein, da die letztmalig von uns gesetzte Frist wieder durch den AN ignoriert wurde?

Wir bedanken uns für Ihre Bemühungen und verbleiben

Mit freundlichen Grüßen

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Guten Abend,

das wichtigste vorweg: die VOB / B muß zwischen den Vertragsparteien gesondert vereinbart sein. Wenn sie nicht ausdrücklich in den Vertrag einbezogen ist -und das bedeutet auch, daß Ihnen die Gelegenheit gegeben worden sein muß, diese zu lesen- gilt sie auch nicht. Dies wird nach Ihrer Schilderung die Folge haben, daß allein gesetzliches Gewährleistungsrecht gilt.

Zu Ihren Fragen:

1.
Eine Verwirkung der Bürgschaftsleistung ist nicht möglich. Sie sollten deshalb auch keine weiteren Zahlungen leisten. Gesetzlich muß die Zahlung hinsichtlich der wegen fehlender Gewährleistungsbürgschaft einbehaltener Beträge Zug um Zug erfolgen, d.h. Sie erhalten die Urkunde und zahlen im gleichen Zug den einbehaltenen Betrag.

Allerdings sollten Sie soweit wie möglich derzeit Beträge zurückhalten. Sie haben ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der dreifachen Mängelbeseitigungskosten. Dies ist erfahrungsgemäß auch das einzige Druckmittel, welches Wirkung zeitigt.

2.
Hinsichtlich der Mängel befindet sich Ihr Auftragnehmer zur Zeit in Verzug, da er die gesetzte Frist hat verstreichen lassen. Dies führt dazu, daß Sie jetzt die Mängel durch einen anderen Bauunternehmer auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen können. Dies hat allerdings den Nachteil, daß Sie die Kosten erst einmal vorschießen müssen und dann diesen Beträgen möglicherweise hinterherlaufen müssen. Zudem sollten ALLE Mängel gutachterlich dokumentiert sein, da Sie nach der Mängelbeseitigung den Einwand hören werden, daß die Mängel nicht oder nicht in dieser Form vorhanden gewesen seien.

3.
Ihr Vertragspartner steht Ihnen als andere Partei gegenüber. Er hat keine ausdrückliche Beratungspflicht oder Auskunftspflicht Ihnen gegenüber.

4.
Sie sprechen die Frage des Schadensersatzes an. Dieser umfaßt sämtliche Aufwendungen -also auch die Kosten dieser Anfrage-, die Sie vernünftigerweise anstellen. Schadensersatz können Sie von der Gegenseite verlangen, wenn die Mängel schuldhaft herbeigeführt wurden, was nach Ihrer Darlegung ja durch das Sachverständigengutachten belegt werden kann. Wenn die Mängelfrage wie hier streitig ist, können Sie auch einen Gutachter einschalten.

5.
Allgemein würde ich zur Zeit noch von einer Mängelbeseitigung abraten. Vielmehr sollte zum einen noch einmal die Mängel, zum anderen die Kosten der Mängelbeseitigung gesondert durch einen Sachverständigen im sogenannten selbständigen Beweisverfahren durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen ermittelt werden. Dann haben Sie den Vorteil, daß nicht nur ein Parteigutachten, sondern ein echtes gerichtliches Gutachten vorliegt. Im Anschluß daran können Sie den Gegner noch einmal zur Mängelbeseitigung auffordern und dann die Mängel selbst beseitigen lassen, um Schadensersatz geltend zu machen.

Sie sollten jedoch hierbei juristische Hilfe in Anspruch nehmen. Es handelt sich um eine schwierige Materie, die durch einen Fachmann behandelt werden sollte.

Ich hoffe, ich habe Ihnen weitergeholfen. Für Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Michael Weiß
Rechtsanwalt und auch Fachanwalt für Arbeitsrecht
Esenser Straße 19
26603 Aurich
Tel. 04941 60 53 47
Fax 04941 60 53 48
e-mail: info@fachanwalt-aurich.de
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