Sehr geehrter Ratsuchender,
Ihre Anfrage beantworte ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt:
Gem. § 13 VOB/B
ist der Auftragnehmer verpflichtet das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Mängel zu errichten. Eine Abnahme ist bislang nach Ihren Angaben nicht erfolgt, so dass eine Schlussrechung nicht wirksam erstellt werden kann. Hierauf sollten Sie in Ihrer Kündigung hinweisen und die Schlussrechung zurückweisen.
Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
steht Ihnen unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B
das Recht zur Kündigung zu. Da der Auftragnehmer die Mängel zu vertreten hat, ist er verpflichtet diese zu beseitigen. Auf die Fristsetzung hin, die Mängel zu beseitigen, ist der Auftragnehmer bislang nicht oder nur untauglich nachgekommen, so dass Sie berechtigt sind dem Auftragnehmer den Auftrag zu entziehen. Die Frist von vier Wochen dürfte dabei als angemessen einzustufen sein.
Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
sind Sie berechtigt den Auftrag durch einen Dritten ausführen lassen. Entsprechende weitergehende Schäden (z.B. die Mängelbeseitigung ist teurer als die eigentliche Teilwerkleistung), die also über den von Ihnen vorgenommenen Einbehalt hinaus gehen, hat der Auftragnehmer zu ersetzen. Soweit Sie auf die weitere Ausführung verzichten, können Sie auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung unter Abzug der zurückbehaltenen Zahlungen geltend machen.
Die Kündigung des gesamten Vertrages ist gem. § 8 Abs. 5 VOB/B
schriftlich zu erklären. Der Auftragnehmer hat dann eine prüfbare Rechung für die erbrachten Arbeiten vorzulegen.
Hinsichtlich der Höhe des einbehaltenen Betrag ist entscheidend, ob der Auftragnehmer dies akzeptiert oder nicht. Tut er dies nicht ist im Zweifel ein Sachverständigengutachten zu erstellen, möglicherweise können Sie sich auch auf die Einholung von zwei Kostenschätzungen von Dachdeckerunternehmen einigen.
Hinsichtlich der Fristsetzung sei noch zu beachten, dass Einschreiben mit Rückschein weitläufig verwendet werden, allerdings keinen Nachweis darstellen, dass dieses Schreiben auch wirklich dem Auftragnehmer zugegangen ist. Nur soweit Sie nachweisen können, z.B. durch einen Boten oder Zeugen, dass der Inhalt des Einschreiben auch die entsprechende Fristsetzung mit Ablehungsandrohung enthalten hat, können Sie sich im Streitfall auf diese berufen, immer vorausgesetzt, dass die Gegenseite den Erhalt des Schreibens bestreitet. Soweit dies nicht der Fall ist, wäre eine erneute Fristsetzung mit Ablehungsandrohung übermittel durch einen Boten oder zugestellt durch einen Gerichtsvollzieher zu denken.
Hinsichtlich der Kündigung des Vertrages nach VOB/B sollten Sie diese durch einen Boten überbringen oder eine Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher vornehmen, was aus Beweisgesichtspunkten die sicherste Variante ist.
Ich hoffe Ihnen einen hilfreichen Überblick verschafft zu haben. Sollte ich einzelne Punkte nicht ausführlich genug beantwortet haben, nutzen Sie bitte die Nachfragefunktion.
Mit besten Grüßen
RA Schröter
Diese Antwort ist vom 10.05.2007 und möglicherweise veraltet. Stellen Sie jetzt Ihre aktuelle Frage und bekommen Sie eine rechtsverbindliche Antwort von einem Rechtsanwalt.
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Guten Tag Hr. Schröter,
vielen Dank für ihre Antwort und die hilfreichen Ausführungen. Zwei Detailfragen habe ich noch:
1.) Da die genannte Dachdeckerfirma scheinbar keinen Kontakt mehr mit mir aufnimmt, werde ich vermutlich weder eine Zustimmung noch eine Ablehnung über die Höhe der Minderung erhalten. Wie bzw. ab wann kann ich eine nicht erfolgte Antwort als Zustimmung betrachten?
2.) Ist er verpflichtet mir eine korrigerte Rechnung zu stellen?
Vielen Dank im voraus und netten Gruß.
Sehr geehtrer Ratsuchender,
vielen Dank für Ihre Nachfrage, die wie folgt beantworte:
1. Eine Zustimmung der Minderung durch Stillschweigen ist nicht möglich. Die verbindliche Höhe der Minderung läßt sich nur durch eine Vereinbarung ein Sachverständigengutachten ermitteln. Weiterhin ist eine entsprechende Minderung durch Zeitablauf (Verjährung) verbindlich, wenn der noch ausstehende Betrag nicht mehr eingefordert werden kann.
2. Eine Rechung ist gem § 8 Abs. 6 VOB/B
zu erstellen. Hierzu ist allerdings eine vorherige Abnahme erforderlich, die soweit der Auftragnehmer sich weigert diese vorzunehmen, entsprechend ersetzt werden kann.
Ich hoffe Ihre Nachfragen beantwortet zu haben.
Mit besten Grüßen
RA Schröter
§ 8 Abs. 6 VOB/B
Der Auftragnehmer kann Aufmaß und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistungen alsbald nach der Kündigung verlangen; er hat unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen.
