Überleitungsvertrag- Organverhältnis bleibt - Dienstvertrag wechselt in andere GmbH

Sehr geehrter Fragesteller,

auf Grundlage der durch Sie mitgeteilten Informationen beantworte ich Ihre Frage wie folgt:

Die geplante Änderung mit dem Ziel die Sozialversicherungsbeiträge zu sparen ist nach meiner Bewertung so nicht tragfähig.

Sie wären weiterhin als (indirekter) Minderheitsgesellschafter für die GmbH-1 als Geschäftsführer tätig. Wenn Sie das unentgeltlich tun, dann würde sich bereits in arbeitsrechtlicher Hinsicht die Frage stellen, ob das einem Fremdvergleich standhält und die Tätigkeit ohne Vergütung eine Gestaltung ist, die man so mit einer Person wählen würde, die nicht an der Gesellschaft beteiligt ist. Insbesondere stellt sich bei einem Minderheitsgesellschafter, der bislang offensichtlich als Geschäftsführer als sozialversicherungspflichtig eingestuft wurde nicht auch arbeitsrechtlich von einem Arbeitnehmer auszugehen ist. Wenn Sie im arbeitsrechtlichen Sinne als Arbeitnehmer bislang Geschäftsführer waren, dann würde auch das Mindestlohngesetz auf Sie Anwendung finden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wären Sie jedenfalls dann als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne einzustufen, wenn Sie als Geschäftsführer weisungsabhängig sind, in die Unternehmensstruktur eingebunden und keinen Anteil an der Gesellschaft halten, der es Ihnen ermöglicht beherrschenden Einfluss auszuüben. Nach Ihren Angaben scheint das nicht ganz unwahrscheinlich zu sein, dass das in Ihrem Fall zutrifft. Es wäre auch möglich, dass die deutsche Rentenversicherung Sie für rentenversicherungspflichtig hält, sie arbeitsrechtlich aber nicht als Arbeitnehmer einzustufen sind. Aber die Anhaltspunkte, die Sie geben, geben doch starke Anhaltspunkte dafür, dass Sie dann als Arbeitnehmer einzustufen wären.

Dann wäre der (sozialversicherungspflichtige) Mindestlohn, die absolute Untergrenze Ihrer Vergütung. Für die GmbH-1 besteht dann aber dennoch das Risiko, dass Sie eine marktübliche Vergütung nachfordern, insbesondere wenn es sich um eine Vollzeittätigkeit handelt.

Geht man entgegen dieser Ausführungen davon aus, dass Sie nicht weisungsgebunden sind und man Ihnen freie Hand lässt, Sie also nicht im arbeitsrechtlichen Sinne als Arbeitnehmer einzustufen sind, dann findet das Mindestlohngesetz keine Anwendung auf Ihre Tätigkeit als Geschäftsführer. Dann empfiehlt es sich einen Anstellungsvertrag zu schließen in dem die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart wird. Das sollte die GmbH-1 aus Ihrer Perspektive auch steuerlich bewerten lassen, wie sich das auf die Zusammenarbeit auswirkt.

Da Sie Geschäftsführer immer als natürliche Person sind, kann nicht die GmbH-2 dafür vergütet werden, dass Sie als natürliche Person Organ der GmbH-1 sind. Denkbar wäre natürlich, dass Gmbh-2 Dienstleistungen für GmbH-1 erbringt, dabei wäre aber darauf zu achten, dass es sich dabei nicht um eine verdeckte Gewinnausschüttung handelt. Die Organschaft für die GmbH-1 kann darüber aber nicht abgebildet und auch nicht vergütet werden. Da eben die Organschaft ein Rechtsverhältnis zwischen Ihnen als natürlicher Person und der GmbH-1 ist.

Bei weiteren Fragen stehe ich Ihnen gerne jederzeit zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen
-Rechtsanwältin-