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Bauträger insolvent - Offene Rechnung des Bauherrn

| 11.02.2009 19:48 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Die Situation:
Wir haben mit einem Bauträger (Werkvertrag/nach VOB) gebaut; soweit ist alles fertig gestellt und bezahlt (mit einer kleinen Ausnahme).
Das Grundstück wurde durch uns separat von der Stadt erworben und bezahlt, wir stehen im Grundbuch.
Wir haben durch Zufall erfahren, dass der Bauträger Insolvenz angemeldet hat.

Die Ausnahme:
Es wurden von uns insgesamt knapp 4000,- € von der letzten Rate/Abschlagszahlung (8000,- €) noch nicht bezahlt (für bleibende und nicht behebbare Mängel - teilweise protokolliert und vom Bauträger abgezeichnet – werden von uns ca. 1500 € gegengerechnet, für noch abzustellende Mängel 1500 € einbehalten und für noch offene Restarbeiten 1000 € einbehalten).
Der Bauträger selbst hat vereinbarungsgemäß nur 50% der letzten Rate in Rechnung gestellt, bis alle Mängel beseitigt sind.

Der Bauträger hat sich seit über einem Jahr nicht mehr gemeldet, keine weitere Rechnung oder Mahnung über den Restbetrag geschickt, keine Schlußabrechnung erstellt und auch keine weiteren Arbeiten durchgeführt.


Die Fragen:
Können aus dem Vertrag noch Ansprüche auf Zahlung der Restsumme ohne weitere Leistung bestehen?

Nach VOB kann der Vertrag bei Insolvenz des AN von uns gekündigt werden; ist das hier ratsam?

Wir sind mit der Situation so „zufrieden“, da die noch nicht bezahlte Summe genau mit den Abschlägen/Mängelbeseitgungskosten übereinstimmt. Sollte man „die Füße still halten“ oder müssen irgendwelche Maßnahmen ergriffen werden (Anwalt einschalten)?

Sehr geehrter Ratsuchender,

aufgrund Ihres dargestellten Sachverhalts lässt sich Ihre Frage wie folgt beantworten:

Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass ich gemäß Ihren Angaben von einem wirksamen VOB-Bauvertrag ausgehe.
Eine bloße Kündigung aufgrund der Insolvenz ist in Ihrem Fall nicht differenziert genug, da zwischen den vom insolventen Bauträger noch nicht ausgeführten und den mangelhaften Leistungen zu unterscheiden ist.

Hinsichtlich der noch nicht ausgeführten Leistungen des Bauvertrags gilt § 8 Nr. 2 VOB/B, so dass Sie aufgrund der Insolvenz grundsätzlich ein Kündigungsrecht haben.

"§ 8 Kündigung durch den Auftraggeber

2.(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.

(2) Die ausgeführten Leistungen sind nach § 6 Nr. 5 abzurechnen. Der Auftraggeber kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen."

Die Rechtsfolge dieser Kündigung besteht unter anderem darin, dass der gekündigte Bauträger bzw. der Insolvenzverwalter gemäß §§ 8 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1, 6 Nr. 5 VOB/B die (anteilige) Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung gegen Sie geltend machen kann.

Hinsichtlich der vorhandenen Mängel hat die zuvor beschriebene Kündigung gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B nicht zwingend diese Folge.
Der Vertrag wird nämlich durch die Kündigung für die Zukunft beendet. Hinsichtlich der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist der Auftragnehmer weiterhin verpflichtet, Mängel zu beseitigen (BGH, NJW 1988, 140).
Das bedeutet, dass sich trotz der vorhandenen Mängel die Vergütung des Bauträgers nicht automatisch reduziert.
Daher müssen Sie hier den Bauträger noch die Mängel schriftlich benennen, ihn unter Fristsetzung zur Beseitigung auffordern und ihm androhen, bei fruchtlosem Fristablauf den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zu kündigen (OLG Naumburg, BauR 2003, 115; OLG Brandenburg, BauR 2003, 1404).

Es gilt also zusätzlich zu § 8 Nr. 3 VOB/B auch § 4 Nr. 7 VOB/B:

"Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3)."

Etwas anderes gilt wiederum, wenn Sie sicher wissen, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauträgers bereits eröffnet wurde. In diesem Fall müssten Sie gemäß § 103 Abs. 2 InsO den Insolvenzverwalter dazu auffordern, sich darüber zu erklären, ob er die Mängel beseitigen will oder nicht.

Ob Sie hier reagieren oder nicht ist eine taktische Frage. Es ist eher nicht davon auszugehen, dass ein Insolvenzverwalter noch nicht fertig gestellte Arbeiten fertig stellen lässt. Allerdings könnte er ggf. die noch ausstehende Vergütung gegenüber Ihnen geltend machen. Hier ist es für Sie problematisch, wenn Sie den Bauträger noch nicht schriftlich zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben.

Mithin sollten Sie sich, aufgrund der dargestellten erforderlichen Differenzierungen, sofern Sie sich entscheiden zu reagieren, anwaltlich beraten lassen.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen einen ersten Überblick über die rechtliche Lage geben.

Dr. E. Feldmann
Rechtsanwältin


FELDMANN Rechtsanwälte
Wittbräucker Straße 421
44267 Dortmund
info@feldmann-rechtsanwaelte.de
Tel.: 0231/5325288
Fax: 0231/5325290

Ich möchte Sie noch auf Folgendes hinweisen:
Eine Auskunft kann ich Ihnen nur im Rahmen des mitgeteilten Sachverhalts erteilen. Für eine verbindliche Bewertung ist generell die Kenntnis des gesamten Sachverhalts einschließlich aller Begleitumstände erforderlich. Schon einzelne weitere Tatsachen können zu einem anderen Ergebnis führen.
Die Leistung einer verbindlichen Gesamtbewertung kann im Rahmen einer Onlineberatung nicht erbracht werden.

Nachfrage vom Fragesteller 12.02.2009 | 17:52

Sehr geehrte Frau Dr. Feldmann,

vielen Dank für die recht umfassende Antwort. Ich entnehme Ihrer Antwort, dass ich präzisere Angaben machen muss, um meine Frage konkret beantwortet zu bekommen.

Präzisierung:

Ende Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Aktenzeichen liegt vor.

Die „Rechnung“ ist nicht „noch offen“, hier habe ich mich umgangssprachlich ausgedrückt. Die 2. Teilrechnung wurde noch nicht gestellt; lt. Zahlungsplan ist die letzte Rate fällig „nach Beseitigung der bei der Übergabe festgestellten Mängel“. Dieser Tatbestand ist jedoch so noch nicht eingetreten.

Wir haben am 07.12.2007 den Bauträger zum persönlichen Gespräch eingeladen und die Situation besprochen und um die Fertigstellung der Restarbeiten sowie die Behebung der Mängel gebeten. Die Mängelliste liegt ihm vor. Wir haben vereinbart, dass die Hälfte der letzten Rate in Rechnung gestellt werden kann, da das Zurückhalten der gesamten Rate ob der verbliebenen Mängel uns unangemessen erschien. Dies war jedoch freiwillig.
Rechnungsstellung erfolgte am 08.12.2007, wir haben diese Zahlung am 14.12.2007 geleistet.
Seitdem herrscht die beschriebene Funkstille.

Offen:
AN: Abstellung der Mängel, Erledigung der Restarbeiten
AN: Rechnungsstellung der zweiten Hälfte der letzten Rate
AG: Zahlung dieser noch zu stellenden Rechnung.

Haben wir also zwingend eine Maßnahme nach § 103 Abs. 2 InsO ergriffen werden?

Würden Sie uns ggf. diesbezüglich betreuen?
Beste Grüße und vielen Dank.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 12.02.2009 | 20:07

Sehr geehrter Ratsuchender,

die zweite Hälfte der letzten Rate ist natürlich bis zum heutigen Tage nicht fällig geworden, weil der Bauträger weder die Leistungen erbracht noch eine Rechnung gestellt hat.

Grundsätzlich könnte sich aber nun noch der Insolvenzverwalter für eine Vertragserfüllung entscheiden. Dies muss nicht zwingend sehr wahrscheinlich sein, kommt aber auch auf dessen Entscheidung an, wie die Insolvenz abgwickelt werden soll.

Um hier eine Inanspruchnahme Ihrerseits zu verhindern, besteht hinsichtlich der Restarbeiten die Möglichkeit der Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B, hinsichtlich der vorhandenen Mängel sollte, wie beschrieben, der Insolvenzverwalter gemäß § 103 Abs. 2 InsO aufgefordert werden.
Die Systematik zwischen § 8 Nr. 2 VOB/B und § 103 InsO ist zwar nicht abschließend geklärt, jedoch wird überwiegend diese Vorgehensweise empfohlen.

Sie können mich hier gerne bzgl. einer Mandatierung kontaktieren, insbesondere wäre eine Übersendung des Vertrages und des wesentlichen Schriftverkehrs erforderlich.

Mit freundlichen Grüßen
Dr. E. Feldmann

Bewertung des Fragestellers 12.02.2009 | 20:15

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