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Ablehnung der Nebentätigkeit durch den Arbeitgeber

26.04.2015 16:14 |
Preis: ***,00 € |

Generelle Themen


Beantwortet von

Rechtsanwalt Daniel Hesterberg


Zusammenfassung: Zustimmungspflichtigkeit und Anzeigepflicht bei einer arbeitsrechtlichen Nebentätigkeit

Guten Tag,

meine Frage betrifft die Verweigerung der Zustimmung für die Aufnahme einer Nebentätigkeit durch meinen Arbeitgeber.

Die Rahmenbedingungen:

Ich bin als fest angestellte Pharmareferentin im Aussendienst tätig (Vollzeit).

Die beantragte Nebentätigkeit ist eine Geschaftsführerrolle. Die Tatigkeit würde als sog. "Minijob" ausgeführt (d.H. maximal 450,00 Euro, geringfügige Beschäftigung). Es ist also ein Angestelltenverhältnis als angestellte "Fremdgeschäftsführerin" ohne Anteile an der GmbH. Die Tätigkeit umfasst ca. 5-10 Arbeitsstunden monatlich und ist ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten meiner Hauptätigkeit als Pharmareferentin angesiedelt. Es liegt keine Reisezeit vor. Alle Angaben hierzu würden mir schriftlich von meinem Auftraggeber (d.H. der GmbH Gesellschafter) bestätigt. Ort der GmbH ist mein Wohnort (der auch innerhalb meines Vertriebsgebietes als Pharmareferntin liegt). Die GmbH steht in keinerlei Konkurrenzsituation zu meinem Arbeitgeber, nicht einmal innerhalb der gleichen Branche.

Der Arbeitsvertrag sieht zum Thema Nebentätigkeit vor:

"Die Aufnahme eine anderweitigen entgeltlichen Tätigkeit ist de Mitarbeiter nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Firma gestattet. Hat der Mitarbeiter der Firma schriftlich die beabsichtigte Tätigkeit unter Angabe von Art, Ort und Dauer angezeigt und stehen sachliche Gründe der Aufnahme der Tatigkeit nicht entgegen, hat die Firma unverzüglich zuzustimmen. Er kann seine Zustimmung aber befristet und unter dem Zustimmungsvorbehalt erteilen."

Weitere relevante Regelungen zum Thema sieht der Arbeitsvertrag nicht vor.

Nach etwa zwei Wochen Bearbeitungszeit wurde mein Antrag vom Arbeitgeber abgelehnt.

Der genaue Wortlaut:

"Nach eingehender rechtlicher Prüfung lehnen wir den von Ihnen gewünschten Nebentätigkeitsantrag gem §X des am XX.XX.XXXX mit Ihnen geschlossenen Arbeitsvertrages ab, da Ihrem Wunsch folgende sachliche Gründe entgegen stehen:

Sie üben in unserem Unternehmen die wichtige Funktion als Pharmareferentin im Außendienst aus und betreuen das Gebiet XXX. Eine selbständige Tätigkeit als Geschäftsführerin ist mit Ihrer Vollzeitaussendiensttätigkeit nicht vereinbar."

Mit dieser "Begründung" bin ich nicht einverstanden. Zumal im Schreiben sogar vom Arbeitgeber einer "selbständigen" Tätigkeit ausgegangen wird, die hier nicht vorliegt.

Ausserdem kann ich hier keinerlei sachlichen Grund für die Ablehnung finden, da lediglich meine Tätigkeit beschrieben wird und erklärt wird diese sei mit meiner Hauptätigkeit nicht vereinbar.

Ich bitte um Beantwortung der folgenden Fragen:

1.) Ist die Formulierung aus dem Arbeitsvertrag korrekt - d.h. hat der AG überhaupt das Recht von mir einen entsprechenden Antrag zur Aufnahme einer Nebentätigkeit zu fordern.

2.) Ist die Ablehnung, wie oben beschrieben, mit dieser "Begründung" bzw. ohne Begründung überhaupt zulässig?

3.) Kann ich, wenn der AG mir keine sachliche Begründung liefert, ohne weitere Rücksprache eine Nebentätigkeit aufnehmen oder werde ich dann vertragsbrüchig.

4.) Was kann ich tun wenn der AG nicht von seiner Ablehnung abrückt?

Viele Grüße

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

1
Eine Befristung und eine unter Vorbehalt halte ich jedenfalls im Hinblick auf die Zustimmung für unzulässig.

Ansonsten gilt:
Einfach verbieten darf der Arbeitgeber einen Nebenjob grundsätzlich jedoch nicht. Insofern ist also die Verwendung des Ausdruckes "Zustimmung" oder „Genehmigung" etwas missverständlich, wenn dieser Begriff derart im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag aufgeführt ist. Denn generell ist eine Nebentätigkeit zulässig, es besteht lediglich die vorgenannte Anzeigepflicht des Arbeitnehmers.

Das kommt dann auch im zweiten Satz der Klausel zum Ausdruck.

2.
Richtig ist, dass keine Beeinträchtigung der Arbeitsleistung vorliegen darf, also sachliche Gründe in dieser Hinsicht der Nebentätigkeit entgegenstehen dürfen.

Ansonsten kann der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Nebenberuf nur untersagen, wenn er ein berechtigtes – arbeitgebermäßiges/ unternehmensbezogenes – Interesse nachweist (vgl. z. B. BAG, Az. : 2 AZR 377/75). Das gilt zum Beispiel, wenn die Leistung in der hauptberuflichen Bürotätigkeit durch eine Tätigkeit am späten Abend oder gar nachts beeinträchtigt wird.

Dieses wäre aber im Einzelfall genau zu prüfen und vom Arbeitgeber dezidiert zu begründen.

Diese Begründung sehe ich hier gleichfalls wie Sie noch nicht als stichhaltig an:

Eine nähere Begründung wird nicht abgegeben, sondern es werden sachliche Gründe vorgegeben.
Es handelt sich nicht um eine selbstständige Tätigkeit und Sie beschränkt sich auf wenige Stunden im Monat.

Ich würde mir dieses daher, falls noch nicht geschehen, über Ihren (potentiellen) Nebentätigkeitsarbeitgeber schriftlich bestätigen lassen und so argumentieren.

Sachliche Ablehnungsgründe liegen aus meiner Sicht nicht vor.

3.
Nach Ihrer schriftlichen Erläuterung sollte damit der Nebentätigkeit nichts im Wege stehen.
Abmahnungen und eine Kündigung wären für den Arbeitgeber jedenfalls nur sehr schwer begründbar, s. o.

4.
Ansonsten müssten Sie klagen, auf Zustimmung.

Es ist jedoch die Frage, wie man das Risiko innerhalb einer Abwägung - Nebentätigkeit ohne oder erst nach erfolgreicher Klage - einschätzt.

Die Klage ist somit nicht zwingend, weshalb man sich ansonsten ggf. gegen eine Abmahnung/Kündigung zur Wehr setzen müsste.

Auch könnten Sie nach einer Abmahnung sich immer noch anwaltlicher Hilfe bedienen.

Eine Abmahnung ist ganz grundsätzlich vor einer Kündigung notwendig.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 27.05.2015 | 11:38

Vielen Dank für Ihre rasche Antwort,

im Rahmen der Nachfragefunkition möchte ich wie folgt nachhaken:

Der AG hat auch mein zweites ausführlichst erläutertes Begehren abgewiesen. U.a. hat er auf 9 AZR 759/98 verwiesen. Dieses Urteil passt aber m.E. nicht im Ansatz auf mein Begehren (u.a. Nebentätigkeit an zwei festen Nachmittagen wöchentlich, Nebetätigkeit soll Vorang haben, ggf. Onkurrenzsituation zur Haupttätigkeit...). Nach wie vor ist die Ablehnung ohne sachliche Begründung.

Nun meine Frage:
Obwohl mein Begehren bereits zweimal ohne sachliche Begründung abgewiesen wurde, möchte ich die Tätigkeit aufnehmen. Das Riskiko eine evtl. Konfliktes mit dem AG bin ich bereit zu tragen.

Habe ich nun eine Anzeigepflicht gegenüber dem AG, oder habe ich dem bereits genüge getan indem ich zweimal erfolglos um Genehmigung der Nebentätigkeit ersucht habe - kann also die Tätigkeit ohne weitere Mitteilung aufnehmen?

Mit den Besten Grüßen

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 27.05.2015 | 12:10

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfrage möchte ich Ihnen gerne wie folgt beantworten:

Sie sind Ihrer Anzeigepflicht hinreichend nachgekommen, da Sie die wesentliche Umstände dem Arbeitgeber mitgeteilt haben (ungeachtet eines gewissen Rechtsstreitsrisikos bei jetziger Nebentätigkeitsaufnahme, was möglich ist) - er hat zudem darauf, wenn auch abschlägig, geantwortet, was ausreicht.

Das vom Arbeitgeber nunmehr zitierte Urteil passt meines Erachtens nicht, da haben Sie Recht, denn es geht hier nicht bei Ihnen um eine gegenständliche und eine (derartige) zeitliche Überschneidung beider Tätigkeiten, die zu besorgen ist.

Zudem reicht der Hinweis auf ein einzelnes Urteil ohne nähere Prüfung und Begründung nicht für die Ablehnung des Arbeitgebers aus. Entscheidend ist die Einzelfallprüfung.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen.

Ich danke Ihnen für eine Bewertung meiner Antwort.

Mit freundlichen Grüßen


Daniel Hesterberg, Rechtsanwalt

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