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Gewerbeverbot, Neugründung, limited


04.11.2007 10:03 |
Preis: ***,00 € |

Insolvenzrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Martin P. Freisler



Habe auf Grund einer zurückliegenden Selbständigkeit vor ca. 2 Jahren EV abgegeben; in den vergangenen beiden Jahren war ich mit einer neuen Tätigkeit selbständig, die auch von Beginn an funktionierte, d.h. profitabel arbeitet;

auf Grund von Steuerschulden aus der alten Selbständigkeit wurde vor kurzem ein Gewerbeverbot verhängt; es handelt sich um eine Summe von rund 30.000 euro, von welcher in 2007 10.000 gezahlt wurden, sowie ca. 6.000 euro durch die nachreichung einer erklärung entfielen; ein vollständiger ausgleich war jedoch in dem geforderten zeitraum nicht möglich; ein ausgleich wäre jedoch auf sicht der nächsten 12-18 monate möglich, da die aktuelle selbständigkeit nachweisbar profitabel läuft;

a) macht eine klage gegen die gewerbeuntersagung sinn, wie hoch sinn die erfolgsaussichten;

b) das gewerbeverbot beinhaltet NICHT die vertretung von gesellschaften etc.; kann ich eine LIMITED gruenden und diese in dt. Handelsregister eintragen lassen?

c) es existiert eine treuhandfirma mit dem angebot "gesellschaftsleasing", konkret wird eine gmbh&co kg gegründet, die im rahmen eines leasingvertrages zur verfügung gestellt wird; die treuhandfirma tritt als komplementär sowie kommanditistin auf und schließt einen treuhandvertrag (gewinnabführung) mit dem leasingnehmer; treuhänder erhält prokura / vollmacht; ist eine solche konstruktion rechtlich einwandfrei? welche risiken bestehen? auf welche details sollte geachtet werden?

d) diverse dienstleister bieten ebenfalls limited-gruendungen mit treuhand-director etc. an, auf was sollte hier wert gelegt werden, wo bestehen risiken? evtl. geeignete dienstleister?

e) was wäre alternativ eine geeignete rechtliche konstruktion, um trotz eines gewerbeverbotes die selbständige tätigkeit ausüben zu können (wenn mgl. ohne einbeziehung dritter)?

Sehr geehrter Fragesteller,

aufgrund Ihrer Schilderungen beantworte ich Ihre Frage in einer ersten rechtlichen Einschätzung wie folgt:

a) Ein Vorgehen gegen die Gewerbeuntersagung hat Aussicht auf Erfolg, wenn Gründe dargelegt und bewiesen werden können, dass keine „Unzuverlässigkeit“ mehr besteht. Unzuverlässigkeit im Gewerberecht bedeutet, dass jemand zukünftig (!) nicht in der Lage ist, sein Gewerbe ordnungsgemäß, d.h. im Einklang mit dem geltenden Recht auszuüben. Dies kann leider nicht allgemein beantwortet werden, sondern ist eine Frage des Einzelfalls. So sind Steuerschulden zumeist der Anlass zur Einleitung eines derartigen Verfahrens, deren Höhe ist jedoch nicht so beachtlich wie deren Entstehungsgründe und die zukünftige Einschätzung, dass diese Gründe erneut vorliegen könnten.

b) Aus Ihrer Fragestellung kann ich nicht entnehmen, in welcher Form Sie an der Ltd. beteiligt und tätig sein wollen. Das Handelsregister wird unter Berufung auf die BGH-Entscheidung vom 07.05.2007 – II ZB 7/06 eine Eintragung eine Zweigniederlassung verweigern, wenn gegen den Director ein Gewerbeverbot verhängt wurde. Dagegen steht ein Gewerbeverbot eines Shareholders einer Eintragung nicht entgegen.

c) Gewinnabführungsverträge sind rechtlich zulässig. Die Frage stellt sich aber, aus welchem Grund eine derartige Konstruktion gewählt werden soll, und ob dieser Grund rechtlich einwandfrei ist. Diese Frage kann ich aus Ihren Angaben nicht beantworten. Gerne können Sie daher diese Frage dahingehend noch einmal näher konkretisieren.

Ähnliches gilt für die angefragte pauschale Risikeneinschätzung. Sie sollten sich bewusst sein, dass neben den allgemeinen Risiken, die eine unternehmerische Tätigkeit mit sich bringt (wie etwa gesellschafts-, haftungs-, insolvenz-, steuerrechtliche etc.), konstruktbedingt selbstverständlich leasingtypische Risiken dazu kommen. Dieses Konstrukt bedeutet grob beschrieben, dass der Leasingnehmer fremdes Gut zur Nutzung überlassen bekommt. Diese Art der Überlassung sollten Sie sorgfältig regeln. Denn berechtigt und verpflichtet sind Sie ausschließlich aus diesem Vertrag; denn Gesellschafter ist der Treuhänder. Dies gilt insbesondere für die Fragen nach der Ausgestaltung des laufenden Geschäftes durch den Treuhänder (Art und Umfang der Tätigkeit; Willensbildung etc.) und der Beendigungsmöglichkeiten des Vertragsverhältnisses und deren jeweiligen Folgen (Kündigung, Abwicklung, Insolvenz einer der Vertragspartner). Davon umfasst wird insbesondere die Gefahr, dass einer der Vertragsparteien entgegen den Vereinbarungen handelt. Dafür sollten Sie sich effektive Mittel vorbehalten, Ihre Interessen durchsetzen zu können oder ein derartiges Verhalten vorzeitig verhindern können. Beachten sollten Sie auch, dass strafbares Verhalten nicht effektiv durch die Zwischenschaltung von rechtlichen Konstrukten ausgeschlossen werden kann, da dies zumeist die Handelnden trifft oder diesen zugerechnet werden kann. Nicht zuletzt sollten Sie die Höhe, Umfang und Angemessenheit der „Verwaltungsentschädigung“ prüfen, und ob Sie diese Leistungen tatsächlich benötigen.

d) Bei diesem Modell besorgen Sie sich einen Director, bzw. wohl nur dessen Namen. Denn im Unterschied zu einem sonstigen Fremd-Geschäftsführer wird dieser Director zumeist nicht weiter tätig, es sei denn es ist vertraglich etwas anderes vereinbart. Im letzteren Fall sollte dieser Director dann fähig sein, die Aufgaben des Directors fachkundig wahrzunehmen. Sollte er nur mit seinem Namen dastehen, sollte die Person dahinter dazu fähig sein. Risiken bestehen unter dem Stichwort „faktischer Geschäftsführer“, wie auch die unter c) bereits aufgeführten. Zudem bestehen allgemeine Risiken darin, dass bei der Inanspruchnahme einer „ausländischen“ Rechtsform in Deutschland zum einen deutsches Recht und zum anderen ausländisches Recht zu Anwendung kommt oder kommen kann. Geeignete Dienstleister kann ich Ihnen leider nicht benennen. Denn leider werden Rechtsanwälte mit Fällen gescheiterter derartiger Dienstleistungen betraut, es sei denn sie verkaufen und vermarkten diese Dienstleistungen selber. Ich rate zu einer persönlichen Kontaktaufnahme und einer Inanspruchnahme einer entsprechend qualifizierten Begleitung.

e) Ohne Einschaltung eines Dritten ist eine Gewerbeuntersagung nicht zu umgehen. Denn dies ist der Hintergrund der Untersagung, aufgrund einer „Unzuverlässigkeit“ nicht mehr gewerblich tätig zu sein. Denn nach der Einschätzung besteht insbesondere für die Zukunft weiterhin eine Unzuverlässigkeit. Wie angeführt bestehen bei einer Einschaltung eines Dritten vielfältige Probleme, die sich nicht zuletzt dadurch ergeben, dass das Verhalten des Dritten nicht vorhergesagt werden kann und dass entsprechende Kosten anfallen. Vordringlich kann ich Ihnen daher nur raten, das Gewerbeverbot aus der Welt zu bekommen. Dadurch verhindern Sie insbesondere Folgekosten für die Inanspruchnahme Dritter mit Konstrukten, die zumeist nur von diesen verstanden werden und leider zumeist auch nur dem Ziel eines eigenen Gewinnstrebens dienen.

Ist dies nicht mehr möglich, verbleibt nur die Inanspruchnahme fremder Hilfe. Vordringlich kann ich allerdings aus Erfahrung nur dazu raten, einfache rechtliche Konstruktionen zu wählen, auch wenn diese nicht schön klingen. Dies hängt entscheidend aber auch von der Art des Geschäftsbetriebes ab. Einfach ist z.B. die Anstellung in einem fremden Betrieb/Gesellschaft, soweit die damit zusammenhängenden Vertretungstätigkeiten gewerberrechtlich noch erlaubt sind. Wiederum kann ich vordringlich dafür zur Inanspruchnahme nahe stehender und vertrauenswürdiger Personen raten. Denn dadurch sichert man sich gegen die persönliche Unbekannte ab. Dieser Person sollte allerdings das Risiko ausdrücklich und umfassend bewusst sein. Aus diesem Grund ist eine Risikoübernahme durch „Gründergesellschafter“ zumeist vollständig ausgeschlossen und wird dennoch entsprechend honoriert. Welche Gesellschaftsform sodann zu wählen ist, sollte auch nicht nach Prospekten, sondern nach dem konkreten Bedarf vorgenommen werden. Dies kann eine ausländische Gesellschaftsform sein, muss aber nicht. Sie sollten dabei auch in die Prüfung mit einbeziehen, gegen welche Schäden ggf. eine Versicherung abgeschlossen werden kann.

Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass eine abschließende rechtliche Bewertung Ihres Problems die Kenntnis des vollständigen Sachverhaltes erfordert. Im Rahmen dieses Forums können sich die Ausführungen aber ausschließlich auf Ihre Schilderungen stützen, und somit nur eine erste anwaltliche Einschätzung darstellen.

Ich empfehle Ihnen daher, einen Rechtsanwalt Ihres Vertrauens zu beauftragen, sofern Sie eine abschließende Beurteilung erhalten möchten. Bitten beachten Sie, dass dabei weitere Kosten anfallen.

Gerne stehe auch ich Ihnen bei der weiteren Durchsetzung Ihrer Interessen zur Verfügung. Sollten Sie dies wünschen, können Sie sich jederzeit - gerne auch per eMail - mit mir in Verbindung setzen.

Ich verbleibe mit freundlichen Grüßen

Martin P. Freisler
- Rechtsanwalt -

www.ra-freisler.de

Nachfrage vom Fragesteller 04.11.2007 | 14:47

vielen dank für die schnelle und umfangreiche antwort;

bzgl. des gesellschaftsleasing hier die präzisierung:

ein dienstleister stellt eine gmbh&co. kg zur verfügung, die ich theoretisch für den betrieb meines geschäftes (handel & produktion) als bevollmächtigter nutzen könnte; der vertrag liefe auf 36 monate (250euro/monat);


nachfolgende auszugsweise der vetragsinhalt:


"...der leasingnehmer LN beauftrag den leasinggeber zur gründung und überlassung der ...gmbh&co.kg;

hinsichtlich der satzung sind die bestimmungen des handelsregisters und der ihk zu beachten; der leasinggeber übernimmt keine gewähr für firmierung und gegenstand der geselsschaft;

die xy-treuhand gmbh schließt mit dem LN einen separaten treuhandvertrga ab, wodurch sämtliche gewinne/verluste dem LN zustehen;

die gesellschaft wird mit einem kommanditkapital von euro 5000 gegründet und mit anmeldung zum handelsregister, gesellschaftsvertrag, gewerbeanmeldung, anmeldung finanzamt, eröffnungsbilanz, bankkontoeröffnung übergegben;..."



kann bei einer solchen konstruktion das risiko ausgeschlossen werden (im rahmen des treuhandvertrages", dass der leasinggeber, also inhaber der gmbh & co.kg zugriff auf konto / vermögensgegenstände hat?







Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 05.11.2007 | 10:24

Im Rahmen des Treuhandvertrages können Sie den Umfang der Berechtigungen des Treuhänders beschränken. Dies gilt jedoch zunächst erst einmal im Innenverhältnis, d.h. zwischen Treuhänder und Treugeber. Verstößt der Treuhänder gegen derartige Beschränkungen kann er schadensersatzpflichtig sein.

Im Außenverhältnis, d.h. gegenüber Dritten, erfordert es, dass der Dritte von den Beschränkungen Kenntnis hat und die Rechte überhaupt beschränkt werden können. Vorliegend wird die KG durch die GmbH und diese durch den/die Geschäftsführer vertreten. Deren Vertretungsbefugnis ist zunächst einmal unbeschränkt, §§ 35, 37 GmbHG. Insbesondere ist eine Beschränkung für gewisse Arten von Geschäften gegenüber Dritten unbeachtlich, § 37 II 2 GmbHG. Eine Beschränkung bedarf in jedem Fall eine Regelung in der Satzung der GmbH mit entsprechender Eintragung im Handelsregister. Auch wenn es dabei Möglichkeiten der Regelung einer ((un)echten) Gesamtvertretung gibt, setzen diese immer voraus, dass ein Geschäftsführer ohne eine Dritte Person die Gesellschaft vertreten kann. Soweit Sie eine Geschäftsführerstellung nicht inne haben, können Sie somit m.E. dieses Risiko nicht effektiv ausschließen. Ob eine derartige Konstruktion im Falle einer rechtlichen oder streitigen Auseinandersetzung hält, was sie verspricht, wage ich daher zu bezweifeln.

Ich rate Ihnen, sich für die vertragliche Vorbereitung und Ausgestaltung die Betreuung durch einen eigenen Rechtsanwalt und Steuerberater zu sichern, und mit diesem insbesondere die konkrete Bedarfssituation zu ermitteln.

Mit freundlichen Grüßen

Martin P. Freisler
Rechtsanwalt

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