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Eigenkapital ersetzendes Darlehen oder nicht?

07.10.2008 17:40 |
Preis: ***,00 € |

Insolvenzrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Jutta Petry-Berger


Sehr geehrter Herr Anwalt,

im Mai 2006 mußte ich als GF Insolvenzantrag stellen für die Betreibergesellschaft mbH einer großen Gaststätte (deren 100%iger Gesellschafter ich war). Das Verfahren wurde im Juli 2006 eröffnet.

Im Januar desselben Jahres hatten die Stadtwerke eines Morgens ohne Ankündigung die Stromlieferung eingestellt wegen nicht bezahlter Außenstände. Ich war also gezwungen, innerhalb von nur wenigen Stunden ca. 10.000 Euro in bar zu beschaffen, um die Lieferung als bald wieder zu gewährleisten. Da die GmbH zu diesem Zeitpunkt nicht über diese liquiden Mittel verfügte, lieh sie sich das Geld bei meinem Bruder.

Die Darlehenssumme konnte - statt wie vereinbart nach einem Vierteljahr - bereits nach wenigen Tagen bar zurückgezahlt werden - aus überschüssigen Tageseinnahmen.

Nun verlangt der I.V. das Geld zurück. Ich behaupte aber, es handelte sich gar nicht um ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen. Der Charakter dieses Darlehens war nämlich vor allem die schnelle, sofortige, unbürokratische Ausschüttung, so wie die Tatsache, daß ausdrücklich Bargeld von Nöten war.

Daß Eigenkapital zu diesem Zeitpunkt noch genügend vorhanden war, wird dadurch deutlich, daß die Summe sehr schnell wieder rückgezahlt werden konnte, ohne den normalen Geschäftsbetrieb zu beeinträchtigen (Warenlieferungen, Löhne, Miete).

Der I.V. droht mit Klage. Wie sehen Sie unsere Erfolgsaussichten vor Gericht?

Mit freundlichen Grüßen

Sehr geehrter Fragesteller,

ich bedanke mich für Ihre online-Anfrage, zu der ich wie folgt Stellung nehme:

Gemäß § 135 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzendes Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung eine Sicherung in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag bzw. danach oder Befriedigung im letzten Jahre vor dem Insolvenzantrag bzw. danach gewährt hat.

Die „leihweise“ Hingabe der Summe von EUR 10.000,- wird zunächst als Darlehen im Sinne von § 488 BGB angesehen werden müssen.

Finanzierungsmittel, die ein naher Angehöriger eines Gesellschafters der Gesellschaft in Krisenzeiten zur Verfügung stellt, sind allerdings nur dann vom Kapitalersatzrecht erfasst, wenn entweder die Mittel aus dem Vermögen des Gesellschafters stammen oder der Gesellschafter den Anteil nur treuhänderisch für den Angehörigen hält. Die Beweislast dafür trifft den Insolvenzverwalter. Hat der Insolvenzverwalter Ihren Bruder in Anspruch genommen, wird er daher ggf. bereits erfolgreich bestreiten können, dass das von ihm der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kapital aus Ihren Mitteln als dem Alleingesellschafter stammt und damit § 135 InsO keine Anwendung finde. Ist die Anfechtung Ihnen gegenüber erklärt worden, werden Sie darlegen und beweisen müssen, dass das Kapital aus dem Vermögen Ihres Bruders stammte. Auch besteht kein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass ein von einem Verwandten eines Gesellschafters gewährtes Darlehen aus Mitteln stammt, die dieser zur Verfügung gestellt hat.

Abgesehen davon wird es für eine erfolgreiche Anfechtung des Insolvenzverwalters nach § 135 InsO darauf ankommen, ob die Rückzahlung im Zeitpunkt der Krise erfolgte. Nach § 32a Abs. 1 GmbHG wird dies dann der Fall sein, wenn die GmbH insolvenzreif oder (sonst) kreditunwürdig war. Hierfür spricht zunächst der Umstand, dass nur 4 Monate nach der Darlehensrückzahlung die Insolvenzanmeldung erfolgte. Unabhängig davon, dass die Möglichkeit bestand, die Summe von EUR 10.000,- aus Mitteln des normalen Geschäftsbetriebes zurückzuzahlen, werden für das Vorliegen einer Krise folgende Indizien heranzuziehen sein:

- buchmäßige Überschuldung oder Unterbilanz,
- Verlust der Hälfte des satzungsmäßigen Kapitals,
- Höhe der Überschuldung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
- Kreditablehnung durch mehrere Hausbanken,
- Veräußerung der Geschäftsanteile zu symbolischem Wert,
- hohe Verluste,
- unbefriedigender Auftragseingang,
- Versendung von Stundungsschreiben

Andererseits reicht es nicht aus, wenn sich aus dem handelsrechtlichen Jahresabschluss ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, vielmehr muss ein Überschuldungsstatus im Sinne von § 19 InsO aufgestellt oder dargelegt werden, dass stille Reserven und sonstige aus dem handelsrechtlichen Jahresabschluss nicht ersichtliche Vermögenswerte nicht vorhanden sind.

Kann nachgewiesen werden, dass das Darlehen über EUR 10.000,- aus Mitteln Ihres Bruders gewährt wurde, wird eine Anfechtung nach § 135 InsO nicht begründet sein und ein hierauf gestützes Rückforderungsrecht nicht bestehen.

Ich hoffe, Ihnen eine hilfreiche erste Orientierung gegeben zu haben und verbleibe

mit freundlichen Grüßen
Petry-Berger
Rechtsanwältin

Nachfrage vom Fragesteller 08.10.2008 | 14:47

Sehr geehrte Frau Anwältin,

vielen Dank zunächst. Die Gegenseite beruft sich nun auf § 133 Abs. 2 InsO und § 138 Abs. 1 InsO. Wie ist das zu bewerten?

Anmerkung: Für das innerfamiliäre Darlehen wurden laut Darlehensvertrag zwar übliche Zinsen vereinbart, wegen der kurzfristigen Rückzahlung aber tatsächlich nicht ausgeschüttet.

Mit freundlichen Grüßen

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 15.10.2008 | 09:32

Sehr geehrter Fragesteller,

der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 2 InsO hat einen entgeltlichen Vertrag mit einer nahestehenden Personen zur Voraussetzung. Entgeltlich soll nach herrschender Meinung auch die Erfüllung einer Schuld sein. Das Erlöschen der Schuld wird als das angestrebte "Entgelt" der Leistung angesehen. - Ihr Bruder ist eine "nahe stehende Person" im Sinne von § 138 InsO. Darüber hinaus wird die Erfüllung der Darlehensverbindlichkeit mit der hM als "entgeltlicher Vertrag" im Sinne von § 133 Abs.2 InsO anzusehen sein. Die weiterhin erforderliche unmittelbare Gläubigerbenachteiligung wird allerdings deshalb in Zweifel gezogen werden können, weil eine solche voraussetzt, dass ein einseitiges Vermögensopfer des Schuldners vorliegt, wenn also die Nachteile der Rechtshandlung ihre Vorteile überwiegen oder der Wert der Leistung des Schuldners den Wert der hierfür empfangenen Gegenleistung übersteigt (vgl. Münch.Komm.-Kirchhof, § 129 Rdn.112 ff., 114). Eine Gläubigerbenachteiligung fehlt hingegen, wenn eine gleichwertige Gegenleistung vorliegt oder eine vollwertige Verbindlichkeit getilgt wird ( BGHZ Bd.129, S.236, 240 f.; BGH ZIP 1997, S.853, 854; Münch.Komm.-Kirchhof, § 129 InsO Rdn.118 und § 132 Rdn.11). Wird eine (vollwertige) Darlehensforderung vor Fälligkeit beglichen und liegt die Fälligkeit noch vor der Insolvenzeröffnung, so liegt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht in der Darlehensrückzahlung als solcher, sondern allein in der Höhe eines Zwischenzinses (Nutzungsentgang für den Schuldner) (vgl. BGH ZIP 1997, S.853, 854; NJW-RR 2005, S.1575, 1576).

Zwar wurde das Darlehen Ihres Bruders vor Fälligkeit beglichen. Ein Klageabweisungsantrag wird jedoch dann Erfolg versprechend sein, wenn der Fälligkeitszeitpunkt vor dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens lag – was nach Ihrer Sachverhaltsdarstellung der Fall ist – und der Fälligkeitszeitpunkt darüber hinaus vor Beginn der insolvenzanfechtungsrechtlich bedeutsamen 3-Monats-Frist vor Insolvenzeröffnung lag. Der kurzzeitige Nutzungsentgang auf Seiten der GmbH durch Nichtausschüttung der Zinsen wird dann als kompensiert anzusehen sein mit der Folge, dass es an einem "einseitigen Vermögensopfer" GmbH fehlen wird.

Sollte eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO nicht in Betracht kommen, wird zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen für ein Anfechtungsrecht nach § 133 Abs.1 InsO erfüllt sind. Allein die Tatsache, dass eine sogenannte inkongruente Deckung vorliegt, wird Indiz für das Vorliegen der Benachteiligungsabsicht des Schuldners sein. Hier wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass das Darlehen nur bis zu rund zwei Monate vor Fälligkeit zurückgezahlt worden wäre und die Inkongruenz daher nur geringfügig ist. Ist die Fälligkeit deutlich vor dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und sogar noch deutlich vor Beginn der insolvenzanfechtungsrechtlich bedeutsamen 3-Monats-Frist vor Insolvenzeröffnung eingetreten, wird eigewandt werden können, die "Vorzeitigkeit" der Leistung habe sich insolvenzrechtlich nicht ausgewirkt, darüber hinaus hätten Sie in erster Linie die Erfüllung der Verbindlichkeit, nicht aber eine Gäubigerbenachteiligung beabsichtigt.

Mit freundlichen Grüßen
RA Petry-Berger

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