Sehr geehrter Ratsuchender,
anhand Ihrer Frage und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes gebe ich Ihnen den folgenden Überblick über die Rechtslage:
Die Rechtsstellung des Handelsvertreters ist in den §§ 84
bis 92c HGB
geregelt.
Der Handelsvertreter ist ein selbständiger Gewerbetreibender, § 84 Abs. 1 HGB
. Die Selbständigkeit ist in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB
definiert: "Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann." Wenn die Tätigkeit und die Arbeitszeiteinteilung (inkl. Pausenregelung) konkret nach Weisung erfolgen, liegt keine Selbständigkeit vor.
Wer ohne selbständig zu sein die Aufgaben eines Handelsvertreters erfüllt ("stängig damit betraut ist, für ein Unternehmen Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen"), ist Angestellter, § 84 Abs. 2 HGB
.
Die vertragliche Gestaltung und die tatsächliche Durchführung/Handhabung sind für die Bejahung der Selbständigkeit entscheidend, nicht die gewählte Vertragsbezeichnung. Umgekehrt bleibt ein Angestelltenverhältnis bei eindeutiger Vereinbarung auch dann möglich, wenn in Wirklichkeit eine selbständige Tätigkeit gegeben ist.
Eine mögliche Scheinselbständigkeit beurteilt sich im Wesentlichen nach den folgenden Kriterien:
- der Tätige verfügt über keine regelmäßig Beschäftigten, wobei 400 €-Jobs unberücksichtigt bleiben
- im Wesentlichen und auf Dauer Tätigkeit für nur einen Auftraggeber (ab 5/6 des Umsatzes)
- Auftraggeber hat Angestellte, die die gleiche Tätigkeit verrichten
- Auftragnehmer war vorher Angestellter des Auftraggebers
- Weisungsgebundenheit (s.o.) und Eingliederung in die Arbeitsorganisation.
§ 7 Abs. 4 SGB IV
alte Fassung, in dem die Vermutung einer abhängigen Beschäftigung bei Vorliegen von mindestens drei der fünf Merkmale normiert war, ist gestrichen worden. Der Sozialversicherungsträger muss den vollen Nachweis führen, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gegeben ist.
Die weitere Differenzierung, ob möglicherweise eine arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit vorliegt, § 2 Nr. 9 SGB VI
, betrifft ausschließlich den Auftragnehmer.
Bitte beachten Sie, dass diese erste Beratung keine Einzelfallprüfung anhand weiterer konkreter Angaben ersetzen kann. Für eine solche stehe ich per Direktanfrage gerne zur Verfügung. Natürlich können Sie auch von der Rückfragemöglichkeit Gebrauch machen.
Antwort
vonRechtsanwalt Christoph M. Huppertz
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Rechtsanwalt Christoph M. Huppertz
Lieber Herr Huppertz,
vielen herzlichen Dank für die Entgegennahme meiner Anfrage. Die Definiton eines Handelsvertreters war mir schon klar. Ich wollte nur wissen, ob es besser ist, Handelsvertreterverträge mit den neuen Mitarbeitern abzuschließen.
Kurze Erläuterung: jeder Immobilienmakler benötigt die Erlaubnis nach § 34
C der Gewerbeordnung (ausgenommen Angestellte). Dieser ist nur gültig mit einem angemeldeten Gewerbe, setzt also in diesem Fall eine Selbständigkeit voraus.
Meine neuen Mitarbeiter können ihre Arbeitszeit oder ihren Arbeitsaufwand selbst bestimmen, sind an keine Urlaubsvorgaben oder sonstige Weisungen meinerseits gebunden. Alle Unterlagen, Software, Marketinginstrumente, Callcenter für Terminierungen etc. bekommen sie von mir zur Verfügung gestellt.
Das Einzige, was mir wichtig wäre, dass die Mitarbeiter nicht für verschiedene Unternehmen oder auf eigene Rechnung in der gleichen Branche tätig werden. Vielleicht war meine Frage nicht konkret genug formuliert. Es geht nur darum, Handelsvertretervertrag ja oder nein?
Aufgrund Ihrer Nachfrage stelle ich Ihnen zusätzlich die Abgrenzung zwischen dem Handelsvertretervertrag, § 84 Abs. 1 HGB
, und dem Maklervertrag, § 93 ff. HGB
bzw. §§ 652 ff. BGB
, dar.
Zunächst ist festzuhalten, dass auf den Immobilienmakler die §§ 93 ff. HGB
nicht anwendbar sind. Er ist kein Handelsmakler, § 93 Abs. 2 HGB
.
Es stehen sich also der Handelsvertreter und der Zivilmakler, §§ 652 ff. BGB
, gegenüber. Während die Maklertätigkeit sich auf ein bestimmtes Objekt bezieht, besteht bei der Handelsvertretung eine beiderseitige, auf Dauer angelegte Bindung. Eine Vereinbarung, dass der Vertragspartner ausschließlich für Sie tätig ist, ist daher beim Maklervertrag nicht möglich. Eine solche Wettbewerbsabrede kann im Rahmen des Handelsvertretervertrages, unter Beachtung von § 90a HGB
sogar über die Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus, getroffen werden.
