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Wie die Scheinselbständigkeit von einem freien Mitarbeiter umgehen?


24.04.2007 20:47 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Stefanie Helzel



Sehr geehrte Damen und Herren,

ich bin ein selbständiger Immobilienmakler und beabsichtige zur Unterstützung des Vertriebs freie Mitarbeiter zu beschäftigen.

Ich habe viel im Internet über die Scheinselbständigkeit recherchiert.

Bei mir wäre das Problem, dass die freien Mitarbeiter nur mich als Auftraggeber hätten, d.h. Fixum und Provisionsbeteiligung.

Diese Machart ist absolut branchenüblich. Jedoch laut meinen Recherchen illegal. Für mich als Arbeitgeber könnten hohe Nachzahlungen entstehen.

Ich hätte gerne gewusst, ob folgende Lösung legal wäre bzw. die Scheinselbständigkeit aufhebt:

Wenn ein freier Mitarbeiter für mich eine Immobilie vermittelt, erhält der Kunde zwei Rechnungen. Der freie Mitarbeiter schreibt für seine Provisionsbeteiligung (z.B. 30 %) eine eigene Rechnung an den Kunden. Ich schreibe die zweite Rechnung über den Provisionsanteil für das Unternehmen (z.B. 70 %).

Falls dies kein Weg aus der Illigalität ist, hätten Sie für mich vielleicht einen Vorschlag? Eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ist einfach nicht möglich und absolut branchenunüblich.

Herzlichen Dank für Ihre Antwort.

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Sehr geehrter Ratsuchender,

allein mit der Art und Weise, wie Sie die Rechnungen ausstellen, werden Sie die Problematik der Scheinselbständigkeit nicht umgehen können.

Sowohl das Bundessozialgericht (BSG) als auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) setzen zur Abgrenzung Selbständiger – arbeitnehmerähnliche Person gewisse Abgrenzungskriterien an, die in einer Gesamtschau zu betrachten sind.

Das Bundessozialgerichts (BSG) geht von einer Scheinselbständigkeit aus, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist, d.h. wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeit vom Arbeitgeber bestimmt werden (BSG Urteil vom 19.08.2003).
Eine selbstständige Tätigkeit nimmt das BSG an, wenn ein eigenes Unternehmerrisiko vorliegt, eine eigene Betriebsstätte vorhanden ist, sowie eigene Betriebsmittel, über die eigene Arbeitskraft frei verfügt werden kann sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit selbst bestimmt werden kann.
Ob jemand abhängig beschäftigt ist oder selbstständig, beurteilt sich danach, welche der o.g. Merkmale überwiegen. Dabei ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung maßgebend. Maßgeblich ist weiter die Ausgestaltung der tatsächlichen Verhältnisse, unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung (vgl. BSG Urt. 12.02.2004, B 12 KR 26/02 R; BSG Urt.v.19.08.2003, B 2 U 38/02 R ).
Das BSG fokussiert also die persönliche Abhängigkeit.

Dagegen setzen das BAG sowie der BGH eher auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit. Diese liegt vor, wenn der „Arbeitnehmer“ oder „Selbständige“ im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist bzw. wenn dieser quasi vor dem wirtschaftlichen Abgrund steht, wenn dieser einzige Auftraggeber wegfällt. Ferner kommt es darauf an, ob der „Arbeitnehmer“ oder „Selbständige“ von seiner Arbeitskraft so stark eingebunden ist, dass er keine Möglichkeit mehr hat, für andere Auftraggeber tätig zu sein.
Erst wenn diese Voraussetzungen überwiegen:
- freie Zeiteinteilung
- die Möglichkeit, über die Arbeitskraft frei zu bestimmen und
- für andere Auftraggeber tätig zu sein
- wirtschaftliche Unabhängigkeit und
- keine Weisungsgebundenheit
liegt ganz sicher einer selbständige Tätigkeit vor.
Ggf. haben Sie die Möglichkeit, Ihren Mitarbeitern diesbezüglich einen gewissen Spielraum einzuräumen. Möglicherweise könnten diese auch Ihren Arbeitsort im Wesentlichen frei bestimmen – Büro zu Hause etc.
Eine umfassendere Beratung und Aufzeigen weiterer Möglichkeiten ist im Rahmen dieser Beratung, vor allem unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes nicht möglich. Bitte haben Sie dafür Verständnis.

Ich hoffe jedoch, Ihnen eine erste Orientierung vermittelt zu haben und verbleibe

mit freundlichen Grüßen

Stefanie Helzel
- Rechtsanwältin -

Für eine weitergehende Wahrnehmung Ihrer Interessen, können Sie mich gerne unter

info@123kanzlei.net

kontaktieren.

Bitte beachten Sie, dass diese Antwort die von Ihnen geschilderten, wesentlichen Aspekte des Falles umfasst, jedoch weitere Tatsachen relevant sein könnten, die möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führen würden.

Nachfrage vom Fragesteller 24.04.2007 | 21:56

Vielen Dank für Ihre zügige Antwort.

Zitat:
Erst wenn diese Voraussetzungen überwiegen:
- freie Zeiteinteilung
- die Möglichkeit, über die Arbeitskraft frei zu bestimmen und
- für andere Auftraggeber tätig zu sein
- wirtschaftliche Unabhängigkeit und
- keine Weisungsgebundenheit

Die Voraussetzungen stellen kein Problem dar und würden vertraglich auch so festgehalten. Im Vertrag würde auch folgendes vereinbart:

Sonstige Ansprüche/Rentenversicherung

(1) Mit der Zahlung der in diesem Vertrag vereinbarten Vergütung sind alle Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber aus diesem Vertrag erfüllt.
(2) Für die Versteuerung der Vergütung hat der Auftragnehmer selbst zu sorgen.
(3) Der Auftragnehmer wird darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig sein kann, wenn er auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist und keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, deren Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,-- Euro im Monat übersteigt.


Damit dürfte mir doch nichts mehr passieren?

Mit freundlichem Gruß

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 25.04.2007 | 08:48

Sehr geehrter Fragesteller,

hinsichtlich der von Ihnen geschilderten vertraglichen Vereinbarungen sehe ich keine Probleme.

Wie jedoch bereits ausgeführt, kommt es nich maßgeblich auf die im Vertrag festgehaltenen Vereinbarungen an, sondern dass die für eine Selbständigkeit maßgeblichen Kriterien auch tatsächlich ausgeführt werden.

Wenn Ihre Mitarbeiter die zitierten Kriterien so erfüllen können und nicht hauptsächlich Ihrer Weisung unterliegen, sehe ich keine Probleme.

Mit freundlichen Grüßen

Stefanie Helzel
- Rechtsanwältin -

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