Sehr geehrter Fragesteller,
Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:
Sie wollen demnach als Vater in die 12monatige Elternzeit gehen und gemäß § 2 Abs. 1 BEEG
Elterngeld beanspruchen. Zu beachten ist hier zunächst die Einkommensgrenze des § 1 Abs. 8 BEEG
. Ist auch eine andere Person nach den Absätzen 1, 3 oder 4 berechtigt, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider berechtigter Personen mehr als 500.000 Euro beträgt. Dabei bezieht sich die Vorschrift auf Einkommen – Kapital, welches in der GmbH verbleibt, wird nach dem Gesetz nicht berücksichtigt.
Nach § 1 Abs. 6 BEEG
können Sie bis zu 3 Wochenstunden tätig sein, die 5 Stunden pro Woche sind also unproblematisch. Sie müssen nur nachweisen können, dass Sie nicht voll erwerbstätig sind. Es ist im Rahmen der Wochenarbeitszeit sogar möglich, dass Sie weiterhin geschäftsführende Tätigkeiten ausüben, hier kommt es auf die individuelle Gestaltung im
Gesellschaftsvertrag an. Um jedem Verdacht auf Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO
) aus dem Wege zu gehen, sollten Sie sich ein gewisses Geschäftsführergehalt auszahlen lassen - genauso, wie Sie das ja auch vorhaben.
Gewinnausschüttungen aus der GmbH sind eigentlich nicht notwendig, aber: Gewinnausschüttungen und Einkünfte der Personengesellschaft werden grundsätzlich auf das Elterngeld angerechnet. Somit werden Einkünfte anderer Gesellschafter (1/12 des Jahresgewinns pro Monat) als Bemessungsgrundlage für das Elterngeld verwendet, so das Urteil des Bundessozialgerichts vom 21.06.2016 (Az. B 10 EG 3/15 R
):
"Trotz einer Reduzierung des Tätigkeitsumfangs trägt der Kläger während des Bezugszeitraums weiterhin das Mitunternehmerrisiko und die Mitunternehmerinitiative an dem Gewerbebetrieb. (…) Bestehen Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative des elterngeldberechtigten Gesellschafters in der Elternzeit fort, wird der Jahresgewinn auch dann anteilig als Einkommen in der Bezugszeit angerechnet, wenn der Gesellschafter wegen der Elternzeit auf einen Bruchteil seines tätigkeitsbezogenen Jahresgewinns verzichtet hat."
Nochmals aber: Das BSG hat mit Urteil vom 13. Dezember 2018 (Az. B 10 EG 5/17 R
) entschieden, dass der im Steuerbescheid ausgewiesene Jahresgewinn bei einem Personengesellschafter nicht mehr anteilig im Elterngeldbezugszeitraum als Einkommen anzurechnen ist, wenn der Gesellschafter für diese Zeit auf seinen Gewinn verzichtet hat.
Das Urteil berücksichtigt insofern, dass bei der Inanspruchnahme von Elternzeit die Personengesellschafter nicht schlechter gestellt werden sollen als Elterngeldberechtigte mit Einkommen aus abhängiger Beschäftigung oder aus sonstiger selbständiger Erwerbstätigkeit. Wenn im Bezugszeitraum tatsächlich keine Einkünfte erzielt werden, sind diese auch nicht fiktiv auf den Elterngeldanspruch anzurechnen. Insgesamt ist es nun möglich, mit einem gesellschaftsrechtlich zu vereinbarenden Verzicht auf Gewinnanteile aus Anlass der Elternzeit die finanziellen Nachteile sowohl für die elterngeldberechtigten Gesellschafter als auch ihre Mitgesellschafter zu reduzieren. Insofern müssen Personengesellschafter, die einen Gewinnverzicht wegen ihrer Elternzeit vereinbaren, die Bescheide der Leistungsträger wegen etwaigen Anrechnungen von fiktiven Einkünften aus den Gewinnen überprüfen. Dann sehe ich bei der von Ihnen geplanten Vorgehensweise keine Nachteile beim Elterngeldbezug.
Beachten Sie jedoch grundsätzlich, dass die Zahlung des Elterngeldes für Selbständige immer unter Vorbehalt erfolgt, da das Einkommen schwanken kann und nicht definitiv feststeht, wie viel Sie in den Bezugsmonaten tatsächlich verdienen werden. Deshalb werden Sie nach Zahlung des letzten Elterngeldes aufgefordert, Ihre tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben darzulegen. Erst dann wird der finale Elterngeldbescheid erlassen, woraus sich eventuelle Nach- oder Rückzahlungen ergeben.
Wenn noch etwas unklar geblieben ist, fragen Sie gerne nach. Vorerst verbleibe ich mit freundlichen Grüßen!
Elisabeth v. Dorrien
Rechtsanwältin
Ergänzung vom Anwalt
29. Juni 2020 | 14:23
Der Fragesteller hat mich noch einmal freundlicherweise darauf hingewiesen, dass es ja hier nicht um eine PersG geht, sondern um eine GmbH. Daher passen die erfreulichen BSG-Urteile leider nicht. Die notwendige Darlegung des Gewinnverzichts ergibt sich aber auch aus SG Hannover vom 24. August 2011 (S 32 EG 29/08 ) https://openjur.de/u/.html413631.
