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Aussperrung des Bauherrn durch den Bauträger rechtens?


| 25.06.2011 19:42 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Daniel Hesterberg



Sehr geehrter Fachanwalt,

wir haben am 14. Februar 2010 einen Bauvertrag mit einem Generalunternehmer unterschrieben, der eine Bauzeit von 6 Monaten nach Beginn der Arbeiten auf der Baustelle vorsieht.

Für die Abschlagszahlungen ist ein Zahlungsplan für die Erreichung bestimmter Bauzustände, wie z.B. Richten, Fertigstellung Innenputz etc. vereinbart.

Die AGB des Bauträgers enthalten einen Paragraphen "Besitz am Bauvorhaben":

Die Bauherren räumen der Baufirma an dem Bauvorhaben bis zu dessen Übergabe an die Bauherren alleinigen unmittelbaren Besitz ein. Die Baufirma wird den Bauherren diesen Besitz rückübertragen, wenn die Bauherren ungekürzte Schlusszahlung an die Baufirma geleistet haben. Sollte sich ein Bauherr gegen den Willen der Baufirma Besitz oder Mitbesitz an dem Bauvorhaben verschaffen, ist die Baufirma berechtigt, Besitzschutzansprüche geltend zu machen.

Der sich aus dem Bauvertrag und Bauablauf ergebende Gesamtfertigstellungstermin ist seit über 5 Monaten überschritten. Der Bauträger wurde rechtzeitig schriftlich in Verzug gesetzt und Schadenersatzansprüche geltend gemacht.
Zum heutigen Termin ist noch kein Estrich eingebaut. Bauherrenseitig wurden nach Vertragsschluss keine Änderungen vorgenommen.

Während des Bauablaufs ergaben sich zahlreiche, wesentliche Mängel. Diese wurden von einem extern, durch die Bauherrschaft beauftragten Statiker festgestellt und dann jeweils im Nachgang durch die Baufirma beseitigt. Aufgrund der ständigen Mängel und des Bauzeitverzugs wurden die Abschlagszahlungen ab einem gewissen Zeitpunkt einbehalten. Entsprechende Mängelanzeigen und Schriftverkehr zu den Zahlungseinbehalten wurde gepflegt. Der Bauträger hat aufgrund der nach seiner Auffassung fälligen, unbezahlten Abschlagsrechnungen Behinderung nach VOB/B angemeldet.

Aufgrund des immer massiver werdenden Verzugs wurde nun eine Nachfristsetzung für die noch fehlenden Gewerke angekündigt, mit anschließender Vertragskündigung und Ersatzvornahme, falls die Arbeiten nicht ab sofort deutlich beschleunigt werden. Für den Fall der zügigen Fortsetzung der Arbeiten wurden Abschlagszahlungen entsprechend dem tatsächlichen Bautenstand, abzüglich eines Sicherheitseinbehalts angekündigt. Eine korrekte Abrechnung des Bauvorhabens wurde in diesem Zuge für jeden Fall schriftlich zugesichert.

Kurz nach dem Schreiben hat die Baufirma das Schloss der Bautür austauschen lassen und ein Schreiben mit folgendem Text am Haus ausgehängt:

"Hiermit erklären wir, dass wir das Haus in Besitz genommen haben, da die Bauherren das Haus in Besitz nehmen wollen, ohne dass eine Abnahme, Übergabe und Bezahlung mit unserer Unternehmung vorgenommen wurde. Der Besitz ist uns vertraglich bis zur 100%-Zahlung und Abnahme von den Bauherren übertragen worden. Zuwiderhandlung ist strafbar! Wir werden jeden anzeigen, der sich gegen unseren Besitz stellt und eventuell Schlösser aufbohrt oder sich den Besitz anderweitig beschafft. Eine Kopie dieses Aushanges ist an die örtliche Polizeidienststelle gegangen.
Die Geschäftsleitung

Fragen:

1. Nichtzahlung (zunächst einmal ohne Betrachtung des Grundes) ist nach meinen VOB/B-Kenntnissen kein Behinderungstatbestand. Andere Maßnahmen (Nachfristsetzung und Geltendmachung von Verzugszinsen) sind meines Erachtens die Maßnahmen, die der Baufirma für den Fall, dass sie im Recht sein sollte, zustehen oder?

2. Der Aushang am Haus stellt meines Erachtens eine Verleumdung dar, da hier eine strafbare Handlung vorgegaukelt wird, die bauherrenseitig niemals angekündigt wurde oder angedacht war. Vielmehr wurde angekündigt, nur für den Fall der Nichtfortsetzung oder weiterhin schleppenden Fortsetzung der Arbeiten, absolut legale, rechtliche Schritte einzuleiten.
Stellt dieses Vorgehen der Baufirma eine Verleumdung dar und wie kann man sich ggf. am schnellsten und wirkungsvollsten dagegen wehren?
Wir haben versucht, Strafanzeige wegen Verleumdung gegen die Baufirma zu stellen, wurden aber von der Polizeidienststelle an einen Anwalt verwiesen.

3. Die wichtigste Frage ist der Besitz am Bauvorhaben. Nach unserer Rechtsauffassung kann die AGB-Klausel der Baufirma, die zweifelsfrei mit dem Vertrag unterschrieben wurde, nicht beliebig lange Besitzansprüche der Baufirma begründen. Unseres Erachtens ist es, wenn überhaupt, möglich, derartige Besitzansprüche während der vertraglich vorgesehenen Bauzeit vollumfänglich geltend zu machen. Nach der Rechtsauffassung der Baufirma könnte diese theoretisch noch weitere Monate und vielleicht Jahre bauen und dies immer im Besitz des Bauvorhabens. Davon abgesehen kann auch die 100%-Zahlung aus unserer Sicht nur dann als Voraussetzung für die Rückübertragung des Besitzes an den Bauherren herangezogen werden, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht wurde. Weist die Leistung wesentliche qualitative oder terminliche Mängel auf, dann kann nach unserer Rechtsauffassung auch nach Unterzeichnung der AGB des Bauträgers im "Kleingedruckten" kein Besitzanspruch der Baufirma als Zwangsmittel angewandt werden. Liegen wir mit dieser Rechtsauffassung richtig oder falsch?
Wie kommen wir am schnellsten und rechtmäßig wieder an den Besitz unseres Eigentums?

Nach unserer Rechtsauffassung kann der Bauträger sich nicht zu seinen Gunsten einfach einzelne "Rosinen" aus dem Bauvertrag heraussuchen und eigene, wesentliche Vertragsverpflichtungen dabei außer Acht lassen. Aufgrund des massiven Bauverzuges und immer wieder auftretender Mängel in jedem Gewerk möchten wir, unabhängig von einem ursprünglich einmal niedergeschriebenen Zahlungsplan, erst die funktionierende Leistung sehen, bevor wir bezahlen.

Für die Beantwortung der 3 Fragen und konstruktive Ratschläge bedanken wir uns im Voraus!

Die Bauherrschaft



-- Einsatz geändert am 26.06.2011 09:43:01

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Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich gerne auf Basis Ihres Einsatzes und des von Ihnen mitgeteilten Sachverhalts wie folgt beantworte:

1.
§ 6 VOB/B - Behinderung und Unterbrechung der Ausführung – schreibt vor:

"Glaubt sich der Auftragnehmer (Ihr Vertragspartner) in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert, so hat er es dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Unterlässt er die Anzeige, so hat er nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren.

Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist:
- durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
- durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
- durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
- Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, gelten nicht als Behinderung."

Abgesehen von der Notwendigkeit einer schriftlichen Anzeige ist eine Nichtzahlung bzw. eine (berechtigterweise) verzögerte Zahlung nicht Behinderungsgrund im oben genannten Sinne.
Andere Möglichkeiten Ihres Vertragspartners bestehen aber wie folgt:

Er kann sich auf (eine gesetzliches/ein vertraglich vereinbartes) Zurückbehaltungsrecht berufen.
Schon bei einem Bauvertrag ohne Einbeziehung der VOB/B stellen die §§ 273, 320 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) dem Auftragnehmer ein Zurückbehaltungsrecht zur Verfügung, wenn der Auftraggeber die Abschlagsrechnungen nicht rechtzeitig zahlt. Er darf dann die Arbeiten einstellen.

Bei einem Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B können die Arbeiten auf Grundlage des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 3 VOB/B eingestellt werden. Vorab hat der Unternehmer jedoch dem Auftraggeber nach Fälligkeit der Abschlagsrechnung eine angemessene Nachfrist zur Zahlung gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz l VOB/B zu setzen (auch Verzugsschadensersatz und –zinsen kommen daneben in Betracht). Außerdem hat er die Arbeitseinstellung anzudrohen; dieses ungeachtet des Umstandes, dass § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 3 VOB/B diesbezüglich keinerlei Ausführungen enthält.

Dieses müsste dann hier entsprechend dem oben dargestellten Verfahrensablauf von Ihrem Vertragspartner derart in die Wege geleitet worden sein, möglichst schriftlich zu Beweiszwecken, was hier vielleicht gar nicht geschehen ist.
Hat er sich fälschlicherweise auf eine Baubehinderung berufen, kann dieses nur dann zu einem Zurückbehaltungsrecht führen, wenn er Ihnen zumindest durch schlüssiges – auslegbares – Verhalten derart klargemacht hat, dass er bei weiteren Zahlungsverzögerungen nicht mehr weiter arbeiten wird.

Die Anforderungen der VOB/B sind jedoch streng und von einem im Baufachbereicht tätigen Generalunternehmer ist deren korrekte Einhaltung zu erwarten.

Auch in diesem abgestuften System werden trotzdem immer wieder Fehler gemacht. So kommt es nicht selten vor, dass der Bauunternehmer die Arbeiten mit der Begründung einstellt, der Auftraggeber zahle nicht, ohne dass die vorgenannten Voraussetzungen gegeben wären.

Eines dazu ergänzend: Weitergehend ist zu beachten, dass Abschlagsrechnungen nur dann zur Zahlung fällig gestellt werden, wenn sie auch nach § 14 Nr. l VOB/B prüfbar vorgelegt wurden. Dieses bedeutet, dass die Leistungen, die Inhalt der Abschlagsrechnung sind, auch im Einzelnen aufzuschlüsseln sind.
Ihre selbstständigen Gewährleistungsrechte sind im Übrigen zu beachten und ggf. anzuwenden, worauf Sie sich auch unbedingt stützen sollten.

2.
Verleumdung im Strafgesetzbuch – § 187 StGB – folgendermaßen definiert:
„Wer wider besseres Wissen in Beziehung auf einen anderen eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen oder dessen Kredit zu gefährden geeignet ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

In der Tat wird Ihnen nach meiner ersten Einschätzung zumindest ein Versuch einer Straftat (Hausfriedensbruch etc.) unterstellt, was so der Polizei bekannt gegeben wurde.

Möglich wäre es auch, hier eine Anzeige wegen – versuchter – falscher Verdächtigung bzw. Vorspiegeln einer Straftat zu stellen (§ 145d - Vortäuschen einer Straftat: „Wer wider besseres Wissen einer Behörde oder einer zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Stelle vortäuscht, dass eine rechtswidrige Tat begangen worden sei oder […] wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 164, § 258 oder § 258a mit Strafe bedroht ist."
Vorrangig ist ggf. § 164 - Falsche Verdächtigung: „Wer einen anderen bei einer Behörde oder einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Amtsträger oder militärischen Vorgesetzten oder öffentlich wider besseres Wissen einer rechtswidrigen Tat oder der Verletzung einer Dienstpflicht in der Absicht verdächtigt, ein behördliches Verfahren oder andere behördliche Maßnahmen gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

Das ist meines Erachtens sogar besser, weil es dabei nicht auf ein „Verächtlichmachen" ankommt.
Sie sollten daher Strafanzeige und Strafantrag wegen aller in Betracht kommenden Delikte erheben.
Lassen Sie sich nicht von der Polizei abwimmeln und auf einen Anwalt verweisen, dass macht diese nach meiner Erfahrung allzu gerne. Wird ein Anwalt tätig, kostet dieses nämlich mehrere hundert Euro (was Ihnen keiner ersetzt), ich meinen Mandanten jedenfalls grundsätzlich dazu rate, selbst dieses zu Protokoll der Polizei zu geben, die verpflichtet ist den Sachverhalt aufzunehmen und zu ermitteln.

3.
Auch ich sehe nach meiner ersten Recherche und der darauf beruhenden Einschätzung die Klausel als kritisch an.

Ein Eigentumsvorbehalt (Eigentum ist das dingliche Vollrecht – Besitz dagegen die willensgemäße unmittelbare tatsächliche Sachherrschaft; grundsätzlich ist der Eigentümer unmittelbarer, hier mittelbarer Besitzer, wenn er als Generalunternehmer nicht immer vor Ort ist) wäre möglich, aber bei Einbau der gelieferten Bauteile kann meines Erachtens kein Eigentumsvorbehalt mehr erfolgen.

Denn in Bezug auf bewegliche Sachen, die wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind oder werden (§ 94 BGB), ist ein Eigentumsvorbehalt nicht möglich, weil diese Sachen sonderrechtsunfähig sind (§ 93 BGB). Zubehör (§ 97 BGB), das im Zweifel zusammen mit dem Grundstück verkauft wird, kann dagegen unter Eigentumsvorbehalt veräußert werden.

Die mir bekannten Musterverträge enthalten solche Klauseln jedenfalls in Bezug auf einzubauende Bauteile nicht.

Auch ein Besitzvorbehalt ist nach meiner momentanen Einschätzung nicht möglich:
Ein sog „Restbesitz" ist abzulehnen, d. h der Eigentümer kann sich, wenn er eine Sache über ein Besitzmittlungsverhältnis einem anderen unmittelbaren Besitzer überlässt, nicht durch schuldrechtliche Abrede eine Art „Rest" von unmittelbarem Besitz vorbehalten, weil dies mit der Verkehrsanschauung nicht zu vereinbaren ist (vgl. H. König, NJW 2005, 191, 192 f).

Der Bauunternehmer hat zudem andere Möglichkeiten:

§ 648 BGB - Sicherungshypothek des Bauunternehmers – erlaubt:
„Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen."

Davon wurde hier mangels entgegenstehender Angaben aber wohl nicht Gebrauch gemacht.

So könnte man seitens des Bauunternehmers (zulässigerweise) zum gleichen Ziel kommen, im Wege einer staatlichen Zwangsvollstreckung würde das Grundstück mit dem Bau z. B. zu seinen Gunsten beschlagnahmt.

Der Bundesrat wollte nach Angaben des Deutschen Bundestages vom 14.02.2006 Handwerksbetriebe in die Lage versetzen, ihre Werklohnforderung effektiver als bisher zu sichern. Für sie wie auch für alle Werkunternehmer sollen die kaufrechtlichen Regelungen zum Eigentumsvorbehalt künftig in veränderter Form gelten, damit der Handwerker bei Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Bestellers sein Eigentum an eingebauten Produkten sichern kann. Dies ging aus einem von der Länderkammer eingebrachten Gesetzentwurf (BT-Drs. 16/511) hervor.

Daraus hervorgegangen ist aber nur die nach § 648a BGB bestehende Möglichkeit der Bauhandwerkersicherung:
„Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. 2Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. 3Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat."

Nach meiner ersten vorläufigen Einschätzung ist aufgrund der anderen Sicherungsmöglichkeiten Ihres Vertragspartners ein Besitzvorbehalt ausgeschlossen, zumindest sehr kritisch zu würdigen. Urteile dazu konnte ich auf die Schnelle nicht finden, weshalb Ihr Vertragspartner mal seine Rechtsauffassung dazu darlegen möge.

Wahrscheinlich kommen Sie hier auch nur mithilfe einer Anwältin/eines Anwalts zum Ziel.

Aufgrund der vertrakten Situation fragt sich, ob nicht nur noch eine außerordentliche Kündigung möglich ist, was noch zu prüfen wäre.

Ich hoffe, Ihnen damit weitergeholfen zu haben und wünsche Ihnen noch einen schönen Tag.

Nachfrage vom Fragesteller 07.07.2011 | 14:27

Sehr geehrter Herr Hesterberg,

zunächst vielen Dank für Ihre ausführliche Antwort, die uns sehr geholfen hat. Wir haben daraufhin sofort Strafantrag in allen drei Punkten gestellt.

Zu einer Formulierung in Ihrer Antwort, auf die wir uns nach Ihrer Ausführung auch unbedingt stützen sollten, würde ich Sie noch um eine kurze, nährere Erläuterung bitten, wie dieser Satz gemeint ist:

Ihre selbstständigen Gewährleistungsrechte sind im Übrigen zu beachten und ggf. anzuwenden, worauf Sie sich auch unbedingt stützen sollten.

Besten Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 07.07.2011 | 14:46

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfrage beantworte ich gerne wie folgt:

Nach Ihrem Vertrag bzw. § 13 VOB/B haben Sie Mängelansprüche wie folgt:

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber (Sie) vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.

Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).

Weitere Rechte sind die (außer-)ordentliche Kündigung und Schadensersatz.

Der Auftraggeber kann den Vertrag außerordentlich kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Absätze 7 und 8 Nummer 1 und des § 5 Absatz 4 (Bauausführungsfristen) die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags). Die Entziehung des Auftrags kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.

Nach der Entziehung des Auftrags ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen. Er ist auch berechtigt, auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat.

Gegebenenfalls sollten Sie einen Anwalt mit Ihrer Interessenwahrnehmung betrauen.

Ich hoffe, Ihnen damit gedient zu haben.

Mit freundlichen Grüßen

Daniel Hesterberg
Rechtsanwalt


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