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Umgehung einer Mängelanzeige nach VOB/B durch Unternehmer


| 07.03.2007 13:27 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Notarin und Rechtsanwältin Silke Terlinden



Sehr geehrte Damen und Herren,

der von einer Putzerfirma erstellte Aussenputz für einen Neubau weist gravierende Mängel, insbesondere Hohlräume und fehlendes Gewebe an Spannungspunkten etc. auf. Ein Gutachten existiert dazu nicht.
Eine erste mündliche Mängelanzeige bereits mit Abschluss der Arbeiten wurde vom Unternehmer mit dem Versprechen beantwortet, diese zu beheben. Als dann nichts geschah die nächsten Tage behob der Unternehmer nach mehrmaligen weiteren fernmündlichen Aufforderungen einen Teil der Mängel. Zwei weitere schriftliche Rügen lehnte der Unternehmer anschliessend mit dem Hinweis auf zu schlechtes Wetter (zu kalt) jedesmal ab.

Eine im Sommer darauf neu aufgesetzte Rüge beantwortete der Unternehmer nunmehr mit der Ankündigung der Hinzuziehung von Mitarbeitern seines Putzherstellers zur Begutachtung seiner Arbeit und kündigte sein Kommen durch Briefeinwurf an einem Samstag Mittag bereits für den nächsten Werktag (Montag) an. Dies obwohl eine Frist von 4 Arbeitstagen zur Ankündigung seines Kommens wegen der notwendigen Räumung und Zugänglichmachung des umfriedeten Anwesens meinerseits gefordert worden war. Ebenso eine weitere Person zur Beaufsichtigng des Unternehmers wegen seines bisherigen agressiven Verhaltens gegeüber der Bausubstanz (wildes Schlagen an die Kunststofffenster nach Hinweis auf Mängel) und Vertuschung seiner Mängel, von mir erst gebucht werden muss.
Die Besichtigung wurde wegen der kurzen Ankündigungszeit von mir abgelehnt. Das Spiel wiederholte sich bei der nächsten Mängelrüge durch ein an einem Samstag aufgegebenes Einschreiben, welches mir erst am Tag der als Terminvorschlag angekündigten Mängelbeseitigung (Mittwoch) durch die Post übergeben wurde. Wieder musste ich den Termin mangels Eigener und Anderer Möglichkeiten der Teilnahme ablehnen.

Ich habe ihm bei jeder Rüge Auftragsentzug und Ersatzvornahme angekündigt, falls er die Mängel nicht fristgerecht behebt. Ich bin mir aber nicht sicher, ob ich ihm aufgrund der trotz Aufforderung nicht eingehaltenen Ankündigungsfrist von 4 Arbeitstagen kündigen kann. Sicher bin ich mir, dass er die Arbeiten nicht ausführen will.

Besteht die Möglichkeit ihm aufgrund dieser nicht eingehaltenen 4 Arbeitstage Ankündigungsfrist zu kündigen oder muss ich mit der Frist auf 3 Tage oder weniger runtergehen?
Ohne eine angemessene Frist kann ich die Mängelbeseitigung nicht beaufsichtigen und das Anwesen nicht für die Arbeiten zugänglich machen!
Die Arbeiten wurden weder bezahlt noch eine Abnahme durchgeführt.
Bitte Beantwortung durch einen erfahren Spezialisten auf diesem Sektor wenn irgend möglich mit Hinweis auf gerichtliche Entscheidungen zu dieser Frist.
Besten Dank.

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Sehr geehrter Ratsuchender,

ich bedanke mich für Ihre Anfrage, die ich aufgrund des von Ihnen geschilderten Sachverhalts unter Beachtung Ihres Einsatzes im Rahmen einer Erstberatung beantworten möchte. Bitte beachten Sie, daß die hier angebotene Erstberatung ausschließlich auf Ihren Angaben beruht und sich daher bei Kenntnis weiterer Tatsachen eine andere Bewertung des Sachverhalts ergeben könnte.

Aufgrund Ihrer Bezeichnung der Frage gehe ich davon aus, daß die VOB/B in den Vertrag über die Putzarbeiten einbezogen wurde. Entscheidend ist zunächst, daß eine Abnahme bislang nach Ihrem Vortrag nicht stattgefunden hat. Vor der Abnahme ist der Unternehmer primär zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks verpflichtet, soweit er hierbei mangelhaft ausführt, gilt die Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B. Es handelt sich hierbei noch nicht um Gewährleistungsansprüche, sondern noch um die Erfüllung der primären Leistungspflicht. Der Auftragnehmer hat die Mängel in jedem Fall, auch ohne Verschulden, auf seine Kosten zu beseitigen.

Beseitigt der Auftragnehmer die Mängel nicht, kann ihm der Auftraggeber nach § 4 Nr. 7 Satz 3 BOV/B eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen.
§ 4 Nr. 7 VOB/B setzt voraus, dass dem Auftragnehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und die Entziehung des Auftrages angedroht wird. Nicht ausreichend ist es, dem Auftragnehmer eine Frist zu setzen, zu dem dieser mit der Mängelbeseitigung beginnen soll, sondern auch eine solche zur Beendigung der Mängelbeseitigungsarbeiten, also zur Vertragserfüllung. Das genügt für eine berechtigte Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B (OLG Koblenz, 1. Zivilsenat, 18.12.2002, 1 U 887/01; OLG Celle 13. Zivilsenat, , 01.08.2002, 13 U 48/02, BGH 7. Zivilsenat, 20.04.2000, VII ZR 164/99).

Die Aufforderung an den Auftragnehmer, Ihnen den Beginn der Mangelbeseitigungsarbeiten mindestens vier Tage vorher anzuzeigen, um Ihnen die Möglichkeit der Vorbereitungshandlungen zu geben ist problematisch, da Sie Ihrerseits aus dem Vertrag verpflichtet sind, dem Unternehmer Zugang zu dem Werk zu verschaffen und die Voraussetzungen der Ausführung der Arbeiten zu schaffen.

Die Ankündigungsfrist durch den Auftragnehmer können und sollten Sie allein dadurch umgehen, daß Sie Ihrerseits dem Auftragnehmer einen festen Termin zum Beginn der Arbeiten vorgeben und gleichzeitig eine objektiv angemessene Frist zur Vornahme der Leistungen setzen (s.o.). Hierdurch verhalten Sie sich selbst vertragsgerecht und haben alles Erforderliche veranlasst, um dem Auftragnehmer die Möglichkeit zur Beseitigung der Mängel zu geben.
Die von Ihnen geforderte Anzeige über den Fristbeginn zur Ausführung der Maßnahme hat in der VOB/B dagegen keine gesetzliche Grundlage. Es steht Ihnen zwar ein Recht zur Überwachung der Ausführung gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 2 und 3 VOB/B zu, der Unternehmer ist aber nicht verpflichtet, Ihnen durch die Anzeige, wann er beginnt, diese Möglichkeit zu geben. Aus § 5 VOB/B ergibt sich darüber hinaus, daß nur dann, wenn (vertraglich) keine Beginnfrist vereinbart wurde, der Auftraggeber auf Verlangen dem Auftragnehmer den voraussichtlichen Beginn der Ausführung mitzuteilen hat. Ein Recht des Auftraggebers auf Auskunft durch den Auftragnehmer ist dagegen nicht geregelt. Dem Auftragnehmer steht demgegenüber grundsätzlich zunächst das Recht zu, innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zur Leistung mit dieser zu beginnen, § 5 Nr. 2 VOB/B.


Durch die zulässige Festlegung des Ausführungsbeginns bzw. Fristbeginns zur Mängelbeseitigung sind Sie aufgrund der entsprechenden Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B dagegen in der Lage, die notwendigen Vorbereitungen zu treffen, um dem Auftragnehmer die Ausführung der Arbeiten zu ermöglichen. Soweit die Mangelbeseitigung nicht zu diesem Termin erfolgt und darüber hinaus nicht innerhalb der von Ihnen gesetzten Frist ausgeführt wird, können Sie den Vertrag nach vorheriger ausdrücklicher Ankündigung kündigen.

Ich hoffe, Ihre Fragen zu Ihrer Zufriedenheit beantwortet zu haben. Ansonsten haben Sie die Möglichkeit der einmaligen kostenlosen Nachfrage.

Mit freundlichen Grüßen

Silke Terlinden
Rechtsanwältin



Nachfrage vom Fragesteller 09.03.2007 | 10:55

Sehr geehrte Frau Rechtsanwältin,

für ihre aufschlussreichen Ausführungen vorab besten Dank.
Folgendes habe ich mitgenommen:
Eine wie von mir geforderte Ankündigungsfrist von 4 oder auch weniger Tagen entbehrt vollständig einer gesetzlichen Grundlage!?
Um mich auf die Arbeiten aber dennoch vorbereiten zu können, kann ich dem Auftragnehmer einen Starttermin der Arbeiten benennen. Bis dahin muss ich alles notwendige veranlassen!?
Einen angemessenen Endtermin für die Mängelbeseitigung muss ich zusätzlich benennen!?
Erst wenn der Starttermin und der Endtermin, sprich beide Termine vom Auftragnehmer versäumt wurden kann ich bei einer entsprechenden Vorankündigung den Vertrag kündigen!?
Der Auftragnehmer bleibt unbeschadet einer Kündigung soweit er die Arbeiten fristgerecht zu Ende führt; er muss nicht zum vorgegebenen Starttermin erscheinen und mit den Arbeiten beginnen!?
Das gesagte gilt nicht nur für die Ersterstellung eines Gewerks sondern auch für die Mängelbeseitigung an demselben!?

Für eine kurze Bestätigung vielen Dank.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 09.03.2007 | 11:29

Sehr geehrter Ratsuchender,
Ihre zusammenfassende Nachfrage beantworte ich gerne.
Sie müssen dem Auftragnehmer in jedem Fall einen Endtermin vorgeben, an dem die Mängelbeseitigung beendet sein soll. Die Bestimmung des Anfangstermins dient Ihnen dazu, die von Ihnen angeführten Maßnahmen (Zugänglichmachung und Aufsicht) zu diesem Termin zu tätigen.
Erst nach dem Fristablauf ist die Kündigung möglich, wenn diese vorher angedroht wurde.
Das Gesagte gilt gleichermaßen für Mängelbeseitigungsarbeiten nach der Abnahme, wobei hier die Vorschrift des § 13 Nr. 6 VOB/B einschlägig ist und die Rechtsfolge naturgemäß nicht die Kündigung sondern das Selbstvornahmerecht gegen Kostenerstattung ist.

Mit freundlichen Grüßen

Silke Terlinden
Rechtsanwältin

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