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Scheinselbstständigkeit


09.07.2006 14:58 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Elmar Dolscius



Sehr geehrte Damen und Herren,

Ausgangssituation:
Ich bin Diplom-Ingenieur und seit einem halben Jahr selbstständig als IT-Unternehmensberater (Freiberufler). Ich habe keine Angestellten und bisher nur einen Kunden. Mit diesem einen Kunden mache ich meinen gesamten Umsatz und bin voll ausgelastet. Das soll auch zukünftig so bleiben. Mein Kunde ist ein deutscher Softwarehersteller, mit dem ich zusammen Projekte bei seinen Kunden realisiere.
Mein Kunde äußerte nun die Sorge, dass ich in den Verdacht der Scheinselbstständigkeit geraten könne, weil ich nur ihn als einzigen Kunden habe. Seine Sorge geht noch weiter in folgende Richtung, dass im Falle einer Feststellung der Scheinselbstständigkeit, Forderungen (Strafe, AV-Beiträge, RV-Beiträge) an ihn rückwirkend und zukünftig gestellt werden, die aus meiner Tätigkeit resultieren.

Frage1:
1.1 Ist die Sorge meines Kunden berechtigt, dass im Falle einer Feststellung der Scheinselbstständigkeit Geldforderungen an ihn gestellt werden könnten?
1.2 Wenn ja, was kann mein Kunde seinerseits legal tun, damit weder rückwirkend noch zukünftig Geldforderungen oder Strafen (ausgelöst durch die Zusammenarbeit mit mir) an ihn gerichtet werden?
1.3 Gibt es Gerichtsurteile hierzu aus der Vergangenheit?

Frage2:
2.1 Ausgehend von der Situation, dass ich nur einen Kunden habe.
Reichen folgende Vorkehrungen aus, um mich vor dem Vorwurf der Scheinselbstständigkeit zu schützen:?
-unternehmerisches Handeln am Markt (Werbung, eigene homepage etc.)
-zukünftig einen versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen
-weisungsfrei und selbstständig mit meinem Kunden zusammenarbeiten, was durch entsprechende Projektverträge
dokumentiert wird
2.2 Gibt es Gerichtsurteile hierzu aus der Vergangenheit?

Frage3:
3.1 Anschließend an Frage2. Könnte ich meine Situation in Bezug auf Scheinselbstständigkeit verbessern, wenn ich eine GmbH gründe, in der ich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer bin?
3.2 Gibt es Gerichtsurteile hierzu aus der Vergangenheit?

Hinweis:
Ich bin nicht ausschließlich daran interessiert, welche Gesetze greifen. Geben Sie mir bitte eine Empfehlung, ob ich diesen Fall weiterverfolgen soll oder nicht, danke.

Im Voraus vielen Dank für Ihre Hilfe.
Mit freundlichem Gruß
Jens B.

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Sehr geehrter Ratsuchender,

gerne beantworte ich Ihre Frage summarisch und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes auf der Basis der mitgeteilten Informationen.

Grundsätzlich sollte vor Beantwortung der Frage eine Begriffsbestimmung vorgenommen werden:

Es gibt den sog. Scheinselbständigen: Dies ist eine Person, die zwar nach der zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werksleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet.

Dann gibt es denn sog. arbeitnehmerähnlichen Selbständigen: Dies ist eine Person. die keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,-- Euro übersteigt und die auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist (als Faustregel gelten 5/6 des Umsatzes über einen
Auftraggeber).

Sie dürften nach Ihrer Beschreibung der zweiten Kategorie unterfallen.

Daraus ergibt sich im wesentlichen zunächst die Konsequenz, dass Sie rentenversicherungspflichtig sind.

Daran anschließend möchte ich nunmehr auf die gestellten Fragen eingehen.

1. Ja, die Sorge Ihres Kunden wäre berechtigt, wenn man Sie als scheinselbständig einstufen würde. In diesem Fall kämen Rückzahlungen für bis zu 4 Jahren für den Arbeitgeber- und den Arbeitnehmeranteil auf Ihren Kunden zu. Sofern die Scheinselbständigkeit festgestellt würde, könnte Ihr Kunde nichts gegen die Folgen unternehmen.
Fraglich ist also hauptsächlich, unter welche Kategorie Sie fallen.

2. Damit kommen wir zu Ihrer zweiten Frage.
Wie ich eingangs schon sagte, dürften Sie nach meiner Ansicht unter die Kategorie "arbeitnehmerähnlicher Selbständiger"" fallen. Das hat zur Folge, dass Sie rentenversicherungspflichtig wären. Auf Ihren Kunden kämen in diesem Fall jedoch keine Forderungen zu, was sicher in Ihrem Sinne sein dürfte.

Die von Ihnen vorgeschlagenen Vorkehrungen wären durchaus geeignet, um den Status eines Selbständigen zu festigen. Wichtig ist vor allem, dass sie nicht weisungsgebunden sind und eigenes unternehmerisches Handeln an den Tag legen. Schwierig wird es bsw. dann, wenn Sie sozial von Ihrem Kunden abhängig sind und aufgrund Ihrer Tätigkeit für diesen Kunden keine weiteren Aufträge annehmen könnten (vgl. BAG Beschluss v. 16.07.1997 in NJW 2973, 2974)- Ist dies nicht der Fall, sollte es keine Probleme geben.

3. Die Gründung einer GmbH verbessert Ihre Situation nicht. Das Bundessozialgericht hat für diesen Fall entschieden, dass auch bei einer Ein-Mann-GmbH die Versicherungspflicht greift (Az: B 12 RA 1/04 R).
Des weiteren legt das BSG auch bei einer Ein-Mann-GmbH die Kriterien für die Scheinselbständigkeit an. Wenn Sie die GmbH also nur gründen, um das Problem der Scheinselbständigkeit zu umgehen, ist Ihnen bei einer Prüfung nicht geholfen.


Zum Ende noch zwei Dinge:

a) Urteile stellen in Ihrem Fall immer nur den Status als Arbeitnehmer oder Selbständiger fest. Die Konsequenzen hieraus werden im Urteil nicht fetsgeschrieben. Diese ergeben sich aus den jeweiligen Gesetzen (bsw. §§ 346 Abs.1 SGB III, 249 Abs.1 SGB V, 168 Abs.1 Nr.1 SGB VI, 58 Abs.1 SGB XI).

b) Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund ermöglicht eine Klärung der Statusfrage. Zwar ist dies eigentlich nur innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit möglich, ich würde dennoch einmal dort nachfragen, ob eine Klärung in Ihrem Fall dennoch möglich wäre.

Generell ist davon auszugehen, dass Sie mit den Vorkehrungen, die Sie unter Frage 2 genannt haben, die einfachste Lösung für Ihre Situation erreichen werden. Bei Vorliegen der dort genannten Tatsachen wären Sie in jedem Fall als Selbständiger zu qualifizieren.
Bleibt noch zu sagen, dass die ehemals in § 7 SGB IV festgeschriebene Vermutung des Angestelltenstatus gekipt wurde (diese lag vor, wenn drei von fünf Kriterien gegeben waren, die auf einen Angestellten schließen ließen). Inzwischen liegt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit wieder voll umfänglich bei den Versicherungsträgern.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit meiner Antwort helfen und wünsche Ihnen viel Erfolg mit Ihrem Unternehmen.

Mit freundlichen Grüßen

Elmar Dolscius
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 13.07.2006 | 19:01

Sehr geehrter Herr Dolscius,

vielen Dank für die umfangreiche und erschöpfende Antwort.
Sie empfehlen mir, eine Statusfeststellung beim DRV zu stellen.
Wie lange hat denn das Ergebnis einer Statusfeststellung Bestand?
In dem ´Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status´ wird unter 3.6 nach einer Beschreibung ´des unternehmerischen Handelns ... bei Ablehnung von Aufträgen´ gefragt.
Haben Sie da eine in meinem Sinne konfliktfreie Antwort?

Vielen Dank im Voraus für Ihre Bemühungen.
mfg
JB

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 14.07.2006 | 01:54

Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich gerne wie folgt beantworten möchte:

1. Wie lange das Ergebnis Bestand hat, kann nicht generell beantwortet werden. Nur soviel lässt sich sagen: Solange die bei der Statusfeststellung angegebenen Tatsachen Bestand haben, hat auch der Bescheid Bestand. Sollte sich etwas ändern, bsw. dass Sie ab einem bestimmten Zeitpunkt weisungsgebunden wären, können Sie Sich naturgemäß auch nicht mehr an dem erteilten Bescheid messen lassen.
Wie ich Sie verstanden habe, möchten Sie jedoch grundsätzlich selbständig tätig sein, mit der Besonderheit, dass Sie eng mit einem Auftraggeber zusammenarbeiten. Hierfür möchten Sie eine Absicherung haben, um nicht dem Problem der Scheinselbständigkeit zu unterfallen. Die von Ihnen genannten Vorkehrungen sind in meinen Augen dafür ausreichend. Den Antrag stellen Sie daher eher zur Absicherung, um von Beginn der Selbständigkeit auf rechtlich sicheren Beinen zu stehen.

2. Damit wären wir bei Ihrem zweiten Punkt. Eine genaue Formulierung kann ich Ihnen nicht nennen, da dies den Umfang einer ersten rechtlichen Orientierung sprengen würde. Aber soviel kann ich Ihnen dennoch sagen:
Die Clearingstelle möchte sicher gehen, dass Sie selbständig sind, mit anderen Worten, dass Sie unternehmerisch handeln. Ein Unternehmer lehnt keine Aufträge ab, die lukrativ sind. Und mit Sicherheit überlegt er sich, ob er den Auftraggeber wechselt, wenn ein neuer Auftraggeber ihm bessere Verdienstmöglichkeiten bietet. Daher sollten Sie dies in Ihrer Antwort zum Ausdruck bringen. Im Moment ist der aktuelle Auftraggeber die unternehmerisch beste Wahl. Grundsätzlich sind Sie aber offen für andere Auftraggeber, wenn diese Ihnen bessere Konditionen bieten. Und natürlich suchen Sie auch nach solchen Auftraggebern durch Werbung etc.

Sie sollten Sich hierzu das Merkblatt des DRV durchlesen, das unter dem Formular zum Download angeboten wird. Dort können Sie einige Dinge übernehmen.

Ich hoffe, ich konnte Ihre Nachfrage zu Ihrer Zufriedenheit klären und wünsche Ihnen viel Erfolg bei Ihrer Selbständigkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Elmar Dolscius
Rechtsanwalt

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