Antwort
vonRechtsanwalt Daniel Hesterberg
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Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:
1
Eine Befristung und eine unter Vorbehalt halte ich jedenfalls im Hinblick auf die Zustimmung für unzulässig.
Ansonsten gilt:
Einfach verbieten darf der Arbeitgeber einen Nebenjob grundsätzlich jedoch nicht. Insofern ist also die Verwendung des Ausdruckes "Zustimmung" oder „Genehmigung" etwas missverständlich, wenn dieser Begriff derart im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag aufgeführt ist. Denn generell ist eine Nebentätigkeit zulässig, es besteht lediglich die vorgenannte Anzeigepflicht des Arbeitnehmers.
Das kommt dann auch im zweiten Satz der Klausel zum Ausdruck.
2.
Richtig ist, dass keine Beeinträchtigung der Arbeitsleistung vorliegen darf, also sachliche Gründe in dieser Hinsicht der Nebentätigkeit entgegenstehen dürfen.
Ansonsten kann der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Nebenberuf nur untersagen, wenn er ein berechtigtes – arbeitgebermäßiges/ unternehmensbezogenes – Interesse nachweist (vgl. z. B. BAG, Az. : 2 AZR 377/75). Das gilt zum Beispiel, wenn die Leistung in der hauptberuflichen Bürotätigkeit durch eine Tätigkeit am späten Abend oder gar nachts beeinträchtigt wird.
Dieses wäre aber im Einzelfall genau zu prüfen und vom Arbeitgeber dezidiert zu begründen.
Diese Begründung sehe ich hier gleichfalls wie Sie noch nicht als stichhaltig an:
Eine nähere Begründung wird nicht abgegeben, sondern es werden sachliche Gründe vorgegeben.
Es handelt sich nicht um eine selbstständige Tätigkeit und Sie beschränkt sich auf wenige Stunden im Monat.
Ich würde mir dieses daher, falls noch nicht geschehen, über Ihren (potentiellen) Nebentätigkeitsarbeitgeber schriftlich bestätigen lassen und so argumentieren.
Sachliche Ablehnungsgründe liegen aus meiner Sicht nicht vor.
3.
Nach Ihrer schriftlichen Erläuterung sollte damit der Nebentätigkeit nichts im Wege stehen.
Abmahnungen und eine Kündigung wären für den Arbeitgeber jedenfalls nur sehr schwer begründbar, s. o.
4.
Ansonsten müssten Sie klagen, auf Zustimmung.
Es ist jedoch die Frage, wie man das Risiko innerhalb einer Abwägung - Nebentätigkeit ohne oder erst nach erfolgreicher Klage - einschätzt.
Die Klage ist somit nicht zwingend, weshalb man sich ansonsten ggf. gegen eine Abmahnung/Kündigung zur Wehr setzen müsste.
Auch könnten Sie nach einer Abmahnung sich immer noch anwaltlicher Hilfe bedienen.
Eine Abmahnung ist ganz grundsätzlich vor einer Kündigung notwendig.
Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.
Mit freundlichen Grüßen
Rechtsanwalt Daniel Hesterberg
Vielen Dank für Ihre rasche Antwort,
im Rahmen der Nachfragefunkition möchte ich wie folgt nachhaken:
Der AG hat auch mein zweites ausführlichst erläutertes Begehren abgewiesen. U.a. hat er auf 9 AZR 759/98 verwiesen. Dieses Urteil passt aber m.E. nicht im Ansatz auf mein Begehren (u.a. Nebentätigkeit an zwei festen Nachmittagen wöchentlich, Nebetätigkeit soll Vorang haben, ggf. Onkurrenzsituation zur Haupttätigkeit...). Nach wie vor ist die Ablehnung ohne sachliche Begründung.
Nun meine Frage:
Obwohl mein Begehren bereits zweimal ohne sachliche Begründung abgewiesen wurde, möchte ich die Tätigkeit aufnehmen. Das Riskiko eine evtl. Konfliktes mit dem AG bin ich bereit zu tragen.
Habe ich nun eine Anzeigepflicht gegenüber dem AG, oder habe ich dem bereits genüge getan indem ich zweimal erfolglos um Genehmigung der Nebentätigkeit ersucht habe - kann also die Tätigkeit ohne weitere Mitteilung aufnehmen?
Mit den Besten Grüßen
Sehr geehrter Fragesteller,
Ihre Nachfrage möchte ich Ihnen gerne wie folgt beantworten:
Sie sind Ihrer Anzeigepflicht hinreichend nachgekommen, da Sie die wesentliche Umstände dem Arbeitgeber mitgeteilt haben (ungeachtet eines gewissen Rechtsstreitsrisikos bei jetziger Nebentätigkeitsaufnahme, was möglich ist) - er hat zudem darauf, wenn auch abschlägig, geantwortet, was ausreicht.
Das vom Arbeitgeber nunmehr zitierte Urteil passt meines Erachtens nicht, da haben Sie Recht, denn es geht hier nicht bei Ihnen um eine gegenständliche und eine (derartige) zeitliche Überschneidung beider Tätigkeiten, die zu besorgen ist.
Zudem reicht der Hinweis auf ein einzelnes Urteil ohne nähere Prüfung und Begründung nicht für die Ablehnung des Arbeitgebers aus. Entscheidend ist die Einzelfallprüfung.
Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen.
Ich danke Ihnen für eine Bewertung meiner Antwort.
Mit freundlichen Grüßen
Daniel Hesterberg, Rechtsanwalt