Antwort
vonRechtsanwältin Dr. Elke Scheibeler
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gerne beantworte ich Ihre Anfrage wie folgt:
Liegt bei unserer Arbeitsweise eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor obwohl das Partnerunternehmen selbständig und Unternehmer ist?
Dies kann der Fall sein, wenn das Partnerunternehmen keine selbständige Abteilung auf der Baustelle bzw. dem Betrieb Ihres Kunden bildet, sondern die Mitarbeiter dort eingegliedert und den Weisungen der Vorarbeiter des Kunden unterworfen sind. Das Partnerunternehmen muss seine Mitarbeiter vor Ort selbst anleiten und beaufsichtigen. Wenn einzelne Bauabschnitte selbständig erledigt werden, wie z.B. der Anstrich eines Gebäudes, und das Partnerunternehmen in der Organisation seiner Arbeit und Auswahl seiner Mitarbeiter frei ist, kann dies mittels eines Dienst- oder bei diesem Beispiel wohl eher eines Werkvertrags erfolgen. Bei dem Beispiel 1 ist insbesondere problematisch, dass der Kunde Qualifikationen der einzusetzenden Mitarbeiter vorschreibt, was sich ein selbständiger Vertragspartner nicht gefallen lassen darf.
- Ist der Einsatz von Subunternehmern verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?
Nicht unbedingt, nur wenn die Mitarbeiter des Subunternehmers in den Betrieb Ihres Kunden eingegliedert und von dort angewiesen werden.
- Dürfen wir im Bauhauptgewerbe Partnerunternehmen die Aufträge vermitteln ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis?
Ja, wenn die Mitarbeiter des Subunternehmers nicht in den Betrieb Ihres Kunden eingegliedert und von dort angewiesen werden, sonder eine eigenständige Abteilung bilden.
- Ist es ratsam ein Unternehmen zu Gründen das für die Baubranche als Baudienstleister angiert?
Ich verstehe Sie hier so, dass Sie ein Unternehmen gründen möchten, das auch Arbeitnehmerüberlassung im Bauhauptgewerbe anbietet. Dieses muss entweder selbst in einen Betrieb überlassen, in dem die Arbeitnehmerüberlassung aufgrund eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erlaubt wird, oder der Verleiher muss seit drei Jahren einem solchen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag angehören. Die Voraussetzungen sind also ziemlich speziell, so dass sie kaum eintreffen dürften. Ich rate von der Gründung eines solchen Unternehmens ab.
- Es gibt viele widersprüchliche Aussagen und auch die fachliche Weisung der BA ist nicht ganz verständlich, aus diesem Grund die Frage was bei Dienstverschaffungsvertrag, Dienstverträgen und Geschäftsbesorgungsvertrag zu beachten ist?
In allen Fällen ist zu beachten, dass es nicht zu einer Vermischung der Betriebe Ihres Subunternehmers und des Kunden kommen darf. Dann wäre eine Arbeitnehmerüberlassung gegeben.
- Ist die Vorgehensweise bei der Abrechnung gesetzeskonform und nach geltendem Recht?
Eine Abrechnung von Dienst- oder Werkleistungen nach Stunden ist grundsätzlich möglich. wobei es bei Werkverträgen eher ratsam ist, eine Pauschale zu vereinbaren, wie etwa die Unterhaltsreinigung für Betrieb xy zu einem Preis von EUR 500,00 monatlich oder ähnlich.
Mit freundlichen Grüßen
Rechtsanwältin Dr. Elke Scheibeler
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,
vielen Dank für die Beantwortung.
Unser potenzellier Kunde hat wie Zitiert die Antwort seiner Rechtsanteilung erhalten au die Frage ob der Dientsverschaffungsvertrag eine Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung ist.
Es sind noch folgende Fragen offen die für mich noch nicht ganz verständlich sind:
1. Ist die Vorgehensweise der Abrechnungsverfahrens zwischen uns und dem Kunden wie dem Subunternehmer/Partnerunternehmer in der Form zulässig und die Abrechnung auf Stundenbasis erlaubt nach Dienstverschaffungsvertrag ohne das es eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?
2. Was ist beim Dienstverschaffungsvertrag explizit zu beachten ohne das es verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?
3. Wie können wir die Aussage der Rechtsabteilung unseres Kunden entkräften?
3. Ist es also keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Aufträge an Subunternehmer weiterzugeben ((Beispiel 2)?
Vielen Dank für die Antwort
Sehr geehrter Fragesteller,
gerne beantworte ich Ihre Nachfrage wie folgt:
1. Ist die Vorgehensweise der Abrechnungsverfahrens zwischen uns und dem Kunden wie dem Subunternehmer/Partnerunternehmer in der Form zulässig und die Abrechnung auf Stundenbasis erlaubt nach Dienstverschaffungsvertrag ohne das es eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?
Nicht das Abrechnungsverfahren führt zu einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, sondern die saubere Abgrenzung der Betriebe Ihres Subunternehmers und des Kunden. Wie erläutert darf das Personal Ihres Subunternehmes nicht in den Betrieb Ihres Kunden eingegliedert sein und demn dortigen Vorarbeiter nicht unterstehen.
2. Was ist beim Dienstverschaffungsvertrag explizit zu beachten ohne das es verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?
Siehe oben. Ihr Subunternehmer muss eine eigenständige Abteilung im Betrieb Ihres Kunden unterhalten und seine Mitarbeiter selbst beaufsichtigen.
3. Wie können wir die Aussage der Rechtsabteilung unseres Kunden entkräften?
Sie müssen argumentieren, dass die Arbeitnehmer Ihres Subunternehmers nicht auf den Betrieb Ihres Kunden eingeglieder sind, sondern eine eigenständige Abteilung auf der Baustelle mit einem eigenen Vorarbeiter bilden. Ggf. muss der Auftrag auch anders formuliert werden.
3. Ist es also keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Aufträge an Subunternehmer weiterzugeben ((Beispiel 2)?
Dies kommt darauf an- Wenn Ihr Subunternehmer eine eigenständige Abteilung auf die Baustellen bzw. in den Betrieb Ihres Kunden schickt und dessen Arbeitnehmer nicht in den Betrieb Ihres Kunden integriert sind, liegt keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor.
Mit freundlichen Grüßen
Dr. Scheibeler