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Arbeitnehmerüberlassung mit Tochter-/Muttergesellschaft

| 13.05.2014 15:45 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


17:48

Zusammenfassung:

Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers in den Betrieb eingegliedert werden und den Weisungen der dortigen Vorgesetzten unterliegen. Hiervon ist der Abschluss von einem Dienst- oder Werkvertrag abzugrenzen, bei der die beiden Unternehmen zu trennen sind.

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich betreibe zwei Gesellschaften (die A GmbH und die B GmbH & Co. KG) im gleichen Industriezweig. Die A GmbH ist als Kommanditistin mit 48% als Mehrheitsgesellschafterin an der B GmbH & Co.KG beteiligt. Es liegen keine Beratungs-, Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge zwischen den beiden Gesellschaften vor.

Verschiedene Mitarbeiter in verschiedensten Funktionen der A GmbH sollen nach Bedarf bei der B GmbH & Co.KG tätig sein (und falls möglich sollen auch Mitarbeiter der B GmbH & Co. KG nach Bedarf bei der A GmbH tätig sein, jeweils in den Tätigkeiten denen sie normalerweise auch nachgehen). In der Praxis sind diese Tätigkeiten z.B. das Schreiben von Rechnungen, das Durchführen von Bestellungen, Arbeiten im Lager, etc.).

- Würde es sich bei einer solchen Konstellation um Arbeitnehmerüberlassung handeln?
- Wenn ja, entfiele die Erlaubnispflicht gem. §1 Abs. 3 Nr. 2 . oder Nr. 2a. AÜG aufgrund der gesellschaftlichen Verstrickungen?
- Wird eine Klausel zur Arbeitnehmerüberlassung in den Arbeitsverträgen der Mitarbeiter in einem solchen Falle benötigt, und wenn ja, was müsste diese beinhalten?

Und zuletzt, gibt es flexiblere Modelle um die Problematik rechtlich sauber abbilden zu können? (z.B. einen allgemeinen Vertrag zwischen den Gesellschaften der die "Verschiebung" der Mitarbeiter nach Bedarf problemlos ermöglicht?) In keinem Fall werden oder wurden die Mitarbeiter zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt.

Vielen Dank für Ihre Beratung!

13.05.2014 | 16:25

Antwort

von


(580)
Heinz-Fangman-Str. 2
42287 Wuppertal
Tel: 0202 76988091
Web: http://www.kanzlei-scheibeler.de
E-Mail:

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

- Würde es sich bei einer solchen Konstellation um Arbeitnehmerüberlassung handeln?

Es kommt darauf an, ob die Mitarbeiter der A GmbH in den Betrieb der GmbH & Co. KG eingegliedert werden sollten und den Weisungen der dortigen Geschäftsleitung unterstehen sollen. Ist dies gewünscht, liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Es wäre aber auch denkbar, die Arbeiten als Dienst- oder Werkverträge zu vergeben. In diesem Fall müsste darauf geachtet werden, dass die Sphären der beiden Unternehmen abgegrenzt werden, also dass die jeweiligen Arbeiten im Vorhinein feststehen, die A-GmbH Freiraum in Bezug auf die Erledigung der Arbeiten nach Ort, Zeit und Art und Weise hat und dass Mitarbeiter der B-GmbH & Co. KG keinen Zugriff auf Mitarbeiter der A-GmbH nehmen können.

- Wenn ja, entfiele die Erlaubnispflicht gem. §1 Abs. 3 Nr. 2 . oder Nr. 2a. AÜG aufgrund der gesellschaftlichen Verstrickungen?

Wenn ein Konzern im Sinne des § 18 AktG vorliegt, würde die Ausnahme des § 1 Abs. 2 Nr. 2 AÜG greifen. Die A GmbH hat zwar nicht die Mehrheit an der B GmbH & Co KG, es wäre aber noch zu prüfen, ob sie ggf. die Mehrheit der Stimmrechte hat, dann würde die B GmbH & Co. KG in ihrem Mehrheitsbesitz stehen. In diesem Fall läge ggf. ein Konzern im Sinne der §§ 17 , 18 Abs. 1 AktG vor. Ggf. ist auch ein Konzern im Sinne des § 18 Abs. 2 AktG gegeben, wenn eine einheitliche Leitung vorliegt.

Auf die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 a AÜG sollten Sie sich eher nicht berufen. Diese wird zum Einen für europarechtswidrig gehalten. Zum Anderen wird die erst seit 2011 im Gesetz befindliche Vorschrift meist so verstanden, dass die wiederholte kurzfristige Überlassung nicht hierunter fällt, sondern nur Bagatellfälle gemeint werden sollten.

Im Übrigen verweise ich noch darauf, dass die große Koalition bekanntlich beabsichtigt, die Arbeitnehmerüberlassung für Dauertätigkeiten insgesamt zu verbieten. Auch wenn aktuell noch kein Gesetzesentwurf existiert, muss man doch damit rechnen, dass die diesbezügliche Vereinbarung im Koalitionsvertrag in Zukunft noch umgesetzt wird.

- Wird eine Klausel zur Arbeitnehmerüberlassung in den Arbeitsverträgen der Mitarbeiter in einem solchen Falle benötigt, und wenn ja, was müsste diese beinhalten?

Soweit die Arbeitnehmer gemäß Arbeitsvertrag nur bei der A-GmbH tätig werden brauchen, muss dieser dahingehend abgeändert werden, dass sie verpflichtet sind, im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auch Tätigkeiten für die B GmbH & Co. KG auszuüben, ggf. auch an einem anderen Arbeitsort. Gleiches gilt natürlich auch bei der Wahl der Konstruktion über einen Dienst- oder Werkvertrag. Im Wege des Direktionsrechts könnten dann den Arbeitnehmern jeweils der Arbeitsplatz bei der B GmbH & Co. KG oder der im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bzw. des Dienst- oder Werkvertrags zugewiesen werden. Damit wäre auch die von Ihnen gewünschte Flexibilität erreicht.

Mit freundlichen Grüßen


Rechtsanwältin Dr. Elke Scheibeler
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rückfrage vom Fragesteller 13.05.2014 | 17:29

Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

vielen herzlichen Dank für Ihre zügige und ausführliche Antwort. Ich erlaube mir noch eine kurze Nachfrage:

- Es kommt darauf an, ob die Mitarbeiter der A GmbH in den Betrieb der GmbH & Co. KG eingegliedert werden sollten und den Weisungen der dortigen Geschäftsleitung unterstehen sollen. Ist dies gewünscht, liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Es wäre aber auch denkbar, die Arbeiten als Dienst- oder Werkverträge zu vergeben. In diesem Fall müsste darauf geachtet werden, dass die Sphären der beiden Unternehmen abgegrenzt werden, also dass die jeweiligen Arbeiten im Vorhinein feststehen, die A-GmbH Freiraum in Bezug auf die Erledigung der Arbeiten nach Ort, Zeit und Art und Weise hat und dass Mitarbeiter der B-GmbH & Co. KG keinen Zugriff auf Mitarbeiter der A-GmbH nehmen können.

Verstehe ich es richtig, dass bei der Vergabe der Arbeiten als Dienst-/Werkvertrag in keinem Fall Arbeitnehmerüberlassung vorläge?

- Soweit die Arbeitnehmer gemäß Arbeitsvertrag nur bei der A-GmbH tätig werden brauchen, muss dieser dahingehend abgeändert werden, dass sie verpflichtet sind, im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auch Tätigkeiten für die B GmbH & Co. KG auszuüben, ggf. auch an einem anderen Arbeitsort. Gleiches gilt natürlich auch bei der Wahl der Konstruktion über einen Dienst- oder Werkvertrag.

Hier verstehe ich es nämlich so, dass der Dienst-/Werkvertrag die Aufnahme der Arbeitnehmerüberlassung in den Arbeitsvertrag gleichermaßen voraussetzt?

- Soweit die Arbeitnehmer gemäß Arbeitsvertrag nur bei der A-GmbH tätig werden brauchen, muss dieser dahingehend abgeändert werden, dass sie verpflichtet sind, im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auch Tätigkeiten für die B GmbH & Co. KG auszuüben, ggf. auch an einem anderen Arbeitsort.

Komme ich durch die Aufnahme einer solchen Klausel in den Arbeitsvertrag nicht automatisch in Schwierigkeiten mit dem § 1 Abs. 3 Nr. 2: "[...] nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird"? Oder kann man im Zweifel gegenargumentieren, dass der Mitarbeiter hauptsächlich bei seinem tatsächlichen Arbeitgeber tätig ist und nur "auf Bedarf" bei der Tochtergesellschaft?

Und kann man eine solche Ergänzung zum Arbeitsvertrag so allgemein halten, dass sie auch für weitere Tochtergesellschaften in gleicher Konstellation gilt?

Vielen Dank für Ihre Beratung!

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 13.05.2014 | 17:48

Sehr geehrte Fragesteller,

gerne beantworte ich Ihre Nachfrage wie folgt:

Ein Werk- oder Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung schließen sich aus. Allerdings muss genau darauf geachtet werden, dass sowohl von der Vertragsgestaltung als auch von der tatsächlichen Durchführung her auch ein Dienst- oder Werkvertrag vorliegt. Anderenfalls kann eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung gegeben sein.

Wie die Arbeitsverträge der Mitarbeiter der A-GmbH geändert werden müssen, kann ich ohne genaue Kenntnis der Tätigkeitsbeschreibung nicht beurteilen. Soweit dort eine Ausführung von Arbeiten im Rahmen eines Dienst- und Werkvertrags an Dritte seitens der Arbeitnehmer aktuell nicht geschuldet wird, müssen die Arbeitsverträge abgeändert werden, soweit solche Arbeiten gewünscht sind.

Das sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verlangt nicht, dass in den Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer die Arbeitnehmerüberlassung nicht erwähnt wird. Vielmehr ist die Vorschrift so zu verstehen, dass die Einstellung nicht ausschließlich zur Arbeitnehmerüberlassung erfolgen darf. Ihre Gegenargumentation ist ausreichend.

Die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer können so auch umgearbeitet werden, dass sie auch eine Tätigkeit für weitere Tochtergesellschaften schulden, wobei die Formulierung noch so konkret sein muss, dass die Arbeitnehmer erkennen können, zu welchen Tätigkeiten sie herangezogen werden dürfen.

Mit freundlichen Grüßen
Dr. Scheibeler

Bewertung des Fragestellers 13.05.2014 | 18:15

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