vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich wie folgt beantworte:
Angenommen Sie haben ein Zurückbehaltungsrecht ( §§ 273, 320 BGB ) vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen, so könnte nach Auffassung des gegnerischen Anwaltes die Kündigung mangels Verzug unwirksam sein.
Die Regelung des § 556 b BGB sieht vor, dass der Mieter zur Vorleistung verpflichtet ist.
Die Einrede des § 320 BGB wird hierdurch nach überwiegender Rechtsauffassung zwar nicht ausgeschlossen.
Dennoch dürfte die Rechtsauffassung des gegnerischen Anwaltes fehl gehen, da für den Bestand eines Zurückbehaltungsrechts die Gegenforderung vollwirksam und insbesondere auch fällig sein müsste.
Die Gegenforderung des Pächters ist aber noch nicht fällig, da die Jahresabrechnung noch nicht erfolgt ist.
Dennoch sind Sie derzeit einem erheblichen Prozeß – und damit einhergehenden Kostenrisiko ausgesetzt:
So könnte der Pächter mangels gegenteiliger vertraglicher Vereinbarungen mit der nach Abrechnung fällig werdenden Gegenforderung gegen Ihre Hauptforderung ( Mietzins ) die Aufrechnung erklären.
Eine wirksame Aufrechnungserklärung wird die Rechtsfolge des § 398 BGB auslösen:
„ § 389 Wirkung der Aufrechnung
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.“
Das bedeutet, dass selbst eine derzeit wirksame Kündigung rückwirkend unwirksam werden könnte.
Bitte beachten Sie, daß im Rahmen dieses Forums allenfalls eine "Zweitmeinung" abgegeben werden kann. Diese kann und soll die Prüfung des Anwaltes vor Ort zur Sach - und Rechtslage nicht ersetzen, zumal diesem die für eine verbindliche Beurteilung der Rechtslage unabdingbaren Vertragsunterlagen zugänglich sind.
Ich hoffe, Ihnen eine hilfreiche erste Orientierung ermöglicht zu haben und weise ergänzend darauf hin, daß Sie auch ohne Aufforderung des Pächters eine ordnungsgemäße Abrechnung erstellen müssen, um Rechtsnachteile zu vermeiden.
Mit freundlichen Grüßen
Michael Kohberger
Rechtsanwalt
Sehr geehrter Herr Kohberger,
vielen Dank für die prompte Antwort.
Wenn ich Sie recht verstehe, greift der §389 BGB nur, wenn wir eine NK Abrechnung gemacht hätten und man dann erst die Kosten aufrechnen kann.
Aber wie sieht es mit der Freifläche aus. Sind wir jetzt befugt, diese abzusperren, so dass der Untermieter diesen nicht mehr benutzen kann, bzw. wir an den Untermieter herantreten, damit er uns die Miete zahlt?
Für ihre Mühe im voraus vielen Dank.
Mit freundlichen Grüßen
Schroeder
Auch bei einer Aufrechnung muß die Gegenforderung voll wirksam und fällig sein ( BGH 2, 302 ). Wenn Sie die Abrechnung nicht erstellen, um eine Aufrechnung unmöglich zu machen, so wäre dies unter Umständen rechtsmißbräuchlich. Idealerweise besprechen Sie das weitere Vorgehen mit dem Anwalt vor Ort.
Zu der Untervermietung der Fläche merke ich Folgendes an:
Sollte der Mietvertrag mangels wirksamer Kündigung noch bestehen, so ist fraglich, ob dem Pächter die Möglichkeit einer Untervermietung vertraglich überhaupt eingeräumt wurde.
Selbst wenn der Pachtvertrag wirksam gekündigt wurde, könnten Sie die Fläche aber nicht " einfach so " sperren.
Sie müssten ggf. die Räumung schon vor Gericht einklagen.
Ein eigenmächtiges Absperren könnte als "verbotene Eigenmacht" massive Probleme aufwerfen. Gemäß § 861 BGB könnte nämlich der ursprüngliche Besitzer der Fläche vor Gericht von Ihnen die Wiedereinräumung des Besitzes einfordern. Dies unabhängig von der Frage, ob der Mietvertrag noch gültig ist oder die Möglichkeit einer Untervermietung vertraglich überhaupt vereinbart wurde.
Alles in allem weise ich nochmals darauf hin, daß Sie dringend Ihren Rechtsanwalt zu Rate ziehen sollten. Ohne Akteneinsicht kann ich keine verbindliche Einschätzung zur Sach - und Rechtslage abgeben.
Mit freundlichen Grüßen
Michael Kohberger
Rechtsanwalt