Sehr geehrter Fragesteller,
auf Grundlage der durch Sie mitgeteilten Informationen beantworte ich Ihre Frage wie folgt:
Grundsätzlich ist mit der Scheinanstellung bzw. mit der Scheinselbständigkeit gemeint, dass jemand als vermeintlich Selbständiger agiert und in Wirklichkeit eingebunden in ein Unternehmen arbeitet. Dieses Risiko sehe ich in Ihrem Fall nicht.
Ein Thema in Ihrem Fall könnte sein, dass bei der Gestaltung, dass keine Reportingepflichten und keine Disziplinargewalt in der deutschen Tochtergesellschaft vorhanden sind, dazu führen kann, dass eine unzulässige Form der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Grundsätzlich gibt es für verbundene Unternehmen eine Privilegierung bei der Arbeitnehmerüberlassung. Allerdings sind dafür in Ihrem Fall die Voraussetzungen für eine Privilegierung nicht erfüllt, da die Anstellung alleine dazu erfolgt, dass die italienische Gesellschaft eine Tätigkeit auf den Arbeitnehmer überträgt und außerdem auch die deutsche Gesellschaft nicht das Direktionsrecht im Sinne einer Weisungsbefugnis erhält, faktischer Arbeitgeber ist die italienische Gesellschaft.
Um die Situation rechtssicher zu gestalten sollte das Direktionsrecht und die Berichtslinie formal in der deutschen Gesellschaft verankert werden. Die italienische Gesellschaft sollte nicht direkt Weisungen an den Mitarbeiter geben, das sollte über dessen deutschen Vorgesetzten erfolgen.
Der Arbeitsvertrag sollte zwischen dem Mitarbeiter und der deutschen Gesellschaft abgeschlossen werden, die Tätigkeitsbeschreibung sollte sich auf die Tätigkeit für sie deutsche Gesellschaft beziehen, darin kann auch die funktionale Berichtslinie dargestellt werden, ohne dass das Direktionsrecht auf die italienische Gesellschaft übertragen wird. Die Tätigkeit sollte außerdem in der deutschen Gesellschaft verankert werden, z.B. im Rahmen einer Vereinbarung zwischen den Gesellschaften, dass die Leistung von der deutschen Gesellschaft für die italienische Gesellschaft erbracht wird - ohne allerdings direkten Zugriff auf den Mitarbeiter einzuräumen. Alternativ kann man eine Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung durch die deutschen Gesellschaft eingeholt werden.
Mit freundlichen Grüßen
-Rechtsanwältin-
Antwort
vonRechtsanwältin Sonja Stadler
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Vielen Dank für die Antwort und wir verstehen, dass die klare Richtung wäre den disziplinarisch Vorgesetzten in der deutschen Gesellschaft zu haben und nur eine Weisungsbefugnis aus Italien zu erlauben die seinen Arbeitsinhalt leiten kann.
Hier meine Rückfrage, da dies wichtig für die weitere Klärung ist.
Sie schreiben, es könnte sein "dass eine unzulässige Form der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt". Sollte dies so sein, was wäre das Risiko im Schlimmsten Fall für die deutsche Firma und den deutschen Geschäftsführer?
Sehr geehrter Fragesteller,
gerne beantworte ich auch Ihre Nachfrage:
Für den Verleiher kommt bei einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Bußgeld nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG in Betracht. Das Bußgeld kann bis zu 500.000 Euro betragen.
Es kommen auch weitere Tatbestände in Betracht, auch strafrechtlicher Art, je nachdem ob und welche weiteren sozialversicherungsrechtlichen Sachverhalte einschlägig sind.
Ebenso kommt in Betracht, dass die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen muss. Auch darüber hinaus kann eine Schadensersatzpflicht bestehen, wenn durch die Gestaltung weiter Schäden beim Arbeitnehmer entstanden sind. Insbesondere alle Nachzahlungsansprüche gegen die Sozialversicherung haben lange Verjährungsfristen.
Grundsätzlich muss ich deshalb noch einmal auf meine erste Antwort verweisen und dringend empfehlen eine legale Gestaltung zu wählen, gerade auch weil sich - insbesondere bei einer leichtfertigen oder vorsätzlichen Vorgehensweise - Höhe Risiken für die Gesellschaft und den Geschäftsführer ergeben.
Mit freundlichen Grüßen
-Rechtsanwältin-
