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freie Mitarbeiter


| 24.11.2006 22:22 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Marcus Schröter, MBA



Als professioneller ambulanter Pflegedienst arbeite ich im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten, mit selbstständigen freien Mitarbeiterinnen (hauswirtschaftliche Seniorenbetreuerinnen).

Oft erscheint jedoch die Frage der Weisungsgebundenheit. Der MDK ist der Meinung, dass die Kooperation nicht funktioniert, da die freien Miatarbeiter keiner direkten Weisungsgebundenheit unterliegen. Für uns sind qualitative und gesetzlich vorgeschriebene Anforderungen hinsichtlich Weiterbildungen, Arbeitsabläufe etc. zu beachten. Da Selbstständige jedoch keiner Weisungsbefugnis unterliegen, könnten wir diese Anforderungen damit nicht gerecht werden.

1. Können wir vertraglich vereinbaren, dass im Rahmen der Kooperation, zwar unsere Vorgaben zu beachten sind, aber die Freiberufler dennoch Ihre Selbstständigkeit nicht verlieren?

2. Ist es nicht normal, dass auch bei der selbstständigen Auftragsbearbeitung gewisse Auftragsvorgaben beachtet werden müssen und damit nicht zwingend das Kriterium der Selbstständigkeit gestört wird?

3. Kann ich mich als Auftraggeber vertraglich absichern, dass die Selbstständigen alle Kriterien der Selbstständigkeit eigenständig erfüllen müssen, um mein Risiko zu umgehen, als Arbeitgeber zu fungieren und damit SV Abgaben nachzahlen zu müssen?

4. Wieviel jährliche Aufträge von unterschiedlichen Vertragspartnern benötigt ein Selbsständiger in der 24 Stundenpflege? (24 Stundenpflege heißt, dass die Art der Tätigkeit es mit sich bringt, dass die [deutschen!]Selbstständigen im 14 tägigen Rythmus bis zum Ableben, bei ein und dem selben Senioren wohnen und ihn versorgen.)

5. Habe ich richtig verstanden, dass grundlegend alle Selbstständigen nach § 2 Nr. 9 Sozialgesetzbuch VI rentenversicherungspflichtig sind, jedoch damit auch das Kriterium der Selbstständigenähnlichen Tätigkeit erfüllen? Sofern diese Selbstständigen Rentenversicherungsbeiträge zahlen, ist dann die Problematik der Arbeitnehmerschaft behoben? Wenn ja, Gilt dieser § nur für Selbstständige die den Existenzgründungszuschuss erhalten?

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Sehr geehrter Ratsuchender,

Ihre Anfrage beantworte ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt:

1. Die selbstständig tätigen freien Mitarbeiter können im Rahmen der Kooperation vertraglich zur Beachtung von gewissen Vorgaben verpflichtet werden. Dies ist im Rahmen der Vertragsautonomie frei bestimmbar. Sicherlich sind die freien Mitarbeiter nicht weisungsgebunden, sondern dann im Rahmen des Vertrages verpflichtet die Vorgaben einzuhalten. Tun sie das nicht ergeben sich lediglich vertragliche Ersatzansprüche. Dies Vorgaben könnten beispielsweise, soweit sie bereits existieren, als Bestandteil zum Vertrag genommen werden.

2. Hinsichtlich der Anforderungen an Weiterbildungen und Arbeitsabläufe können die freien Mitarbeiter zu entsprechenden Vorgaben vertraglich verpflichtet werden, bzw. besser wäre es, wenn auf die Fortbildungspflicht, die gesetzlich vorgeschrieben ist, im Vertrag mit den freien Mitarbeitern hingewiesen wird. Die Vertragspartner können dann dazu verpflichtet werden im Rahmen des Vertragsverhältnis entsprechende Nachweise Ihrer Fortbildung vorzulegen.

3. Eine vertragliche Absicherung, wonach die Vertragspartner dafür Sorge zu tragen haben, dass diese die Anforderung einer Selbstständigkeit selber zu besorgen haben, kann sicherlich vereinbart werden. Doch gerade eine solche Regelung lässt dann wieder den Verdacht einer Scheinselbstständigkeit aufkommen. Inwieweit eine solche Regelung dann auch belastbar ist, wenn den eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung vorliegt, würde ich bezweifeln. Gegenüber den Sozialversicherungsträgern ist vielmehr anhand der äußeren Umstände darauf zu achten, dass eine arbeitnehmähnliche Beschäftigung nicht vorliegt. Hier für sind die entsprechenden Rahmenbedingungen zu schaffen, so dass eine vertragliche Regelung überflüssig wird.

Die Sozialversicherungen beurteilen Arbeitsverhältnisse mit freien Mitarbeitern in erster Linie danach, ob sie nicht weisungsgebunden sind und kein Teil eines Betriebs sind. Folgende Kriterien gilt es u.a. für Sie zu beachten:

a) Der freie Mitarbeiter darf auch für andere Unternehmen arbeiten.

b) Der Mitarbeiter muss Ihre Aufträge nicht annehmen.

c) Sie geben keinen Dienstplan vor.

d) Der freie Mitarbeiter kalkuliert seine Honorare selbst.

e) Er verfügt über die notwendige Qualifikation (z.B. Meisterbrief).

f) Bezahlt wird in Abhängigkeit vom Auftrag.

g) Die Haftung für Fehler bei seiner Arbeit übernimmt der freie Mitarbeiter selbst.

Soweit diese Punkte alle Beachtung finden, sollte eine Annahme einer Scheinselbstständigkeit gar nicht problematisiert werden. Einen ausführlichen Kriterienkatalog finden Sie hier:
http://www.rhein-neckar.ihk24.de/produktmarken/recht/arbeitsrecht/ARBesond/scheinselbstaendigkeit.jsp

Das BAG beurteilt die Einstufung eines Beschäftigte als arbeitnehmerähnlich, wenn er nicht oder in einem wesentlich geringeren Maße in die Betriebsorganisation des Auftraggebers integriert ist, dafür aber in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Auftraggeber stehen. Des Weiteren muss der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar und sozial schutzbedürftig sein.

4. Die freien Mitarbeiter sollten zumindestens in der Lage sein, weitere Vertragsverhältnisse mit anderen Vertragspartnern anzunehmen. Der BGH und das BAG sehen eine wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit dann als gegeben an, wenn die Gestaltung des Vertragsverhältnisses den Auftragnehmer so beansprucht, dass er daneben keine weiteren nennenswerten Erwerbstätigkeiten ausüben kann.

5. Die Anwendbarkeit von § 2 Nr. 9 SGB VI wurde durch BSG in Bezug auf Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH entwickelt. Danach sind diese als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger rentenversicherungspflichtig, wenn die folgenden gesetzliche Voraussetzung vorliegen

– dass der selbständig Tätige im Wesentlichen nur für einen Auftaggeber tätig ist (Faustregel 5/6 der Betriebseinnahmen werden über einen Auftraggeber erzielt) und

– im Zusammenhang mit seiner selbständigen Tätigkeit keinen eigenen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt 400 EUR monatlich übersteigt.

Eine Versicherungspflicht der freien Mitarbeiter ergibt aus meiner Sicht bereits aus § 2 Abs. l Nr. l SGB VI

SGB VI § 2 Selbständig Tätige
Versicherungspflichtig sind selbständig tätige

1. Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,

2. Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,

Ich hoffe Ihnen einen ersten Überblick vermittelt zu haben.

Mit besten Grüßen

RA Schröter

Nachfrage vom Fragesteller 25.11.2006 | 11:31

Sie haben meine Fragen sehr befriedigend und umfangreich beantwortet. Vielen herzlichen Dank. Gerne mag ich dennoch mit 2 Nachfragen mich vergewissern, dass ich Sie richtig verstanden habe. Sollte ein weiteres Honorar zur Beantwortung notwenig sein, lassen Sie mich dies bitte wissen.

1. Wenn in unserem Auftragsverhältnis die Freiberufler frei entscheiden können, ob Sie unseren Auftrag für die vorgeschlagene Honorarhöhe und den vorgeschlagenen Zeitraum frei annehmen möchten und nach unserem Einsatz 14 Tage frei haben und dort theoretisch andere Einsätze annehmen könnten, wäre die Problematik weitestgehend problemlos geklärt.
2. Selbstständige, die nicht in § 2 Nr. 9 SGB VI aufgelistet sind und kein Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind, unterliegen keiner versicherungspflicht.

3. Darf ich zusätzlich fragen, wie es sich verhält, wenn die Art des Auftrages betreuerische (40 %), hauswirtschaftliche (30 %) und grundpflegerische Tätigkeiten (30 %) beinhaltet, ob dann eine versicherungspflichtige Pflegeperson nach § 2 SGB VI (trotz der gewerblichen Anmeldung "hauswirtschaftliche Seniorenbetreuung") vorliegt? Zu bemerken ist hier, dass die hauswirtschaftlichen Tätigkeiten in der Zusammenarbeit mit dem ambulanten Pflegedienst, über die gesetzliche Pflegeversicherung entsprchend der Pflegestufe abgerechnet werden, aber nach dem SGB XI dennoch als Hauswirtschaftlich zu bezeichnen sind.

Haben Sie für weitere gezielte Fragen im Bereich der Sozialversicherung (Versorgungsverträge zwischen Pflegediensten und Kassen) Erfahrungen. Gern würde ich weitere andere Fragen stellen und selbststverständlich vergüten.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 05.12.2006 | 18:25

Sehr geehrte Ratsuchende,

Ihre Nachfrage beantworte ich wie folgt:

1. Aus meiner Sicht ist die Problematik gelöst, da die Selbständigen frei entscheiden können, ob sie den Auftrag annehmen oder nicht und vor allem Zeit haben anderweitige Aufträge anzunehmen.

2. Ja, allerdings gilt es noch § 2 SGB VI zu beachten, hinsichtlich der Rentenversicherungspflicht von Pflegepersonen.

3. Hinsichtlich Frage drei geht diese über die ürsprüngliche Frage hinaus und ist auch nur mit entsprechender Recherche zu beantworten.

Geren würde ich diese Beantwortung mit weiteren Fragen im Rahmen einer gesonderten Beratung beantworten. Hierzu bitte ich um entsprechende Kontaktaufnahme unter der angegebenen Emailadresse.

Mit besten Grüßen

RA Schröter

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