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Beschäftigungsverbot wegen Stillen

| 09.02.2021 07:32 |
Preis: 200,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


Meine schwangere Zahnärztin, Entbindungstermin April 2021, arbeitet im Moment im Homeoffice für 20h/Woche. Sie nimmt Patientenfragen an und macht Röntgenbildauswertungen.
Nun hat sie mich informiert, dass sie nach der Geburt, nicht in die Elternzeit gehen wird, sonder sich ein Attest als stillende Mutter besorgen wird, für ein ganzes Jahr, damit sie 100% von ihrem Lohn erhält. Nach dem Jahr könne sie sich ja immer noch überlegen, ob sie in Mutterschutz geht.

Aus diesem Sachverhalt nun meine 4 Fragen:

1. Nachdem sie ja bis zum Mutterschutz im Homeoffice gearbeitet hat, wäre ich doch eigentlich verpflichtet, diese Möglichkeit ihr auch später anzubieten. Beschäftigungsverbot wegen Stillen, kommt doch nicht in Frage, wenn man zuhause auf seinem eigenen Sofa sitzt.

2. Im Grunde ist die Konstruktion Betrug und werde ich nicht schadensersatzpflichtig, wenn dies bei einer Lohnprüfung auffällt? Um diese Konstruktion möglich zu machen, müsste ich der Zahnärztin das Home-Office verwehren - unter welcher Begründung sollte ich dies tun?

3. Kann sie wirklich, nachdem sie 1 Jahr ein Beschäftigungsverbot hatte wegen Stillen, was ja im Umkehrschluss zum Ausdruck bringt, dass die Arbeitnehmerin arbeiten möchte und nicht in Elternzeit gehen will, einfach sagen, dass sie jetzt doch in Elternzeit geht?

4. Wass soll ich machen, wenn ich das Attest vom Frauenarzt bekomme. Der weiß ja nicht, dass sie im Home-Office arbeitet. Soll ich, kann ich oder muss ich ihn informieren????

09.02.2021 | 09:40

Antwort

von


(1993)
Brandsweg 20
26131 Oldenburg
Tel: 0441-7779786
Web: http://www.jan-wilking.de
E-Mail:
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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Ein nicht rechtssicheres Beschäftigungsverbot birgt für beide Seiten gewisse Risiken. Den Arbeitgeber können Rückzahlungsansprüche der Krankenkasse sowie ggf. sogar ein Bußgeld der Aufsichtsbehörde drohen, die Angestellte verliert den erweiterten Kündigungsschutz (den sie bei Elternzeit hätte) sowie den Anspruch auf Elterngeld.

Deshalb sollten Sie als Arbeitgeber zunächst eine Gefährdungsbeurteilung durchführen. Als Praxisinhaber sind Sie ohnehin verpflichtet, für jeden Arbeitsplatz eine Gefährdungsbeurteilung der Arbeitsbedingungen vorzunehmen. In diesem Rahmen können Feststellungen zu den Gefahren für stillende Arbeitnehmerinnen getroffen werden. Dies sollte nachweisbar schriftlich geschehen, denn die zuständige Aufsichtsbehörde hat Anspruch auf Einsicht in die Gefährdungsanalyse. Hierbei muss auch die Gestaltung der Heimarbeit mit einbezogen und ggf. entsprechende Schutzmaßnahmen geprüft werden, § 13 Absatz 2 MuSchG .
Ich gehe aber davon aus, dass dies bereits umfänglich geschehen ist, da die Angestellte ja trotz Schwangerschaft in Heimarbeit beschäftigt wurde. So verhindern Sie auch das vorläufige ärztliche Beschäftigungsverbot, dass der Arzt aussprechen kann bei aus ärztlicher Sicht ernstzunehmenden Anhaltspunkten dafür, dass vom Arbeitsplatz Gefahren für Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind ausgehen können, weil eine fachkundige Überprüfung des Arbeitsplatzes nicht stattgefunden hat

Ergibt sich bei dieser Analyse auch für die Stillzeit keine Gefährdung der Angestellten bei der bereits praktizierten Gestaltung der Tätigkeit als Home-Office, müssen und dürfen Sie kein Beschäftigungsverbot aussprechen.

Neben diesem arbeitsplatzbezogenen Beschäftigungsverbot vom Arbeitgeber gibt es das ärztliche individuelle Beschäftigungsverbot. Hierbei attestiert ein Arzt, dass die Gesundheit der Mutter oder die ihres Kindes bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet ist, § 16 MuSchG . Es geht hierbei also nicht darum, ob von dem konkreten Arbeitsplatz eine Gefährdung ausgeht, sondern ob die Fortführung der bisherigen Beschäftigung für Mutter oder Kind gefährdend ist. Deshalb sind Sie auch weder berechtigt noch verpflichtet, dem Arzt die aktuelle Ausgestaltung des Arbeitsplatzes ohne konkrete Nachfrage mitzuteilen.
An ein solches ärztliches Beschäftigungsverbot müssen Sie sich als Arbeitgeber halten, es ist für Sie zwingend. Bei Zweifeln können Sie eine Nachuntersuchung auf Ihre Kosten verlangen. Hierbei hat die Angestellte aber wieder freie Arztwahl.

Da das individuelle Beschäftigungsverbot des Arztes ein absolutes Beschäftigungsverbot ist, haben Sie auch kein Weisungsrecht mehr, dürfen also z.B. die Angestellte nicht aus dem Home-Office nehmen. Andererseits dürfen Sie grundsätzlich auf das ärztliche Attest vertrauen. Wenn der Arzt ein individuelles Beschäftigungsverbot ausspricht, obwohl die Angestellte im Home-Office arbeitet, können Sie ohne entgegenstehende Anhaltspunkte darauf vertrauen, dass der Arzt dies bei seiner Beurteilung berücksichtigt hat.

Zusammengefasst bedeutet dies für Ihre Fragen:

1. Sie haben als Arbeitgeber im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung zu prüfen, ob eine Gefährdung der stillenden Mutter bei Beschäftigung an ihrem Arbeitsplatz vorliegt und welche Alternativen es gibt. Kommen Sie zu dem Schluss, dass keine Gefährdung am Arbeitsplatz vorliegt bzw. diese durch Schutzmaßnahmen ausgeschlossen wird, müssen und dürfen Sie kein Beschäftigungsverbot aussprechen. Der Arzt kann allerdings bei Gefährdung durch die Beschäftigung ein individuelles Beschäftigungsverbot aussprechen, an das Sie sich halten müssen.

2. Ein ärztlich attestiertes Beschäftigungsverbot ist für Sie zwingend. Sie müssen und dürfen Ihrer Angestellten deshalb nicht das Home-Office verwehren, sondern auf die ärztliche Einschätzung vertrauen. Dabei müssen Sie beachten, was genau in dem ärztlichen Attest festgelegt wird.

3. Bis zum 3. Geburtstag des Kindes hat die Mutter grundsätzlich freie Gestaltung, wann sie mit der Elternzeit beginnt, § 15 BEEG . Sie muss nur die Antragsfrist des § 16 BEEG beachten. Deshalb kann die Angestellte auch erst ein Jahr nach der Geburt in Elternzeit gehen.

4. Bei berechtigten Zweifeln kann eine Nachuntersuchung verlangt werden. Grundsätzlich können Sie aber davon ausgehen, dass der Arzt dies gewusst und beachtet hat und unabhängig vom aktuellen Arbeitsplatz im Home-Office das individuelle Beschäftigungsverbot ausgesprochen hat.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen


Rechtsanwalt Jan Wilking

Rückfrage vom Fragesteller 09.02.2021 | 10:46

Sehr geehrter Herr Wilkin,

vielen Dank für die ausführliche Antwort. Ehrlich gesagt ist mir nicht klar, aus welchem Grund ein individuelles Beschäftigungsverbot erlassen werden könnte, wenn die Arbeitnehmerin zu Haus ist. Wenn man mal von phsychischer Belastung absieht. Wenn ich das individuelle Beschäftigungsverbot von dem Arzt bekomme,
wäre es dann statthaft, auf die Home-Office Situation hinzuweisen? Nur damit ich nicht in Regress genommen werden kann.

Viele Grüße.

Michael Gilanschah

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 09.02.2021 | 11:28

Vielen Dank für Ihre Nachfrage.

Bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit des individuellen Beschäftigungsverbots sollten Sie sich nicht direkt an den Arzt wenden, der ohne Befreiung durch die Angestellte ohnehin der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt. Und Ihnen obliegen ja auch datenschutzrechtliche Pflichten gegenüber Ihrer Angestellten, die gegen eine Weitergabe dieser Information sprechen können. Wenden Sie sich dann besser an die zuständige Krankenkasse, die gegebenenfalls eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung einholen kann. Der Medizinische Dienst ist eine eigenständige Institution, die mit den Krankenkassen zusammenarbeitet. Durch ein entsprechendes Gutachten des Medizinischen Dienstes kann der Beweiswert des ärztlichen Beschäftigungsverbotes geprüft werden, auch unter Berücksichtigung Ihrer Angaben zur aktuellen Gestaltung des Arbeitsplatzes als Home-Office.

Mit freundlichen Grüßen

Bewertung des Fragestellers 09.02.2021 | 11:40

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