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Consultants - Ab wann gilt Arbeitnehmerüberlassung

15.07.2020 11:31 |
Preis: 73,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


21:49

Sehr geehrte Anwälte,

als IT-ler ist es heutzutage nicht unüblich als Consultants an Kunden-Projekten zu arbeiten. Meist ist der Sachverhalt dann so:

Arbeitnehmer "A" ist bei Unternehmen "U" als Consultant angestellt und wird für eine festgelegte Zeit immer wieder zu verschiedenen Kunden "K" vermittelt / m.E. "verliehen". A arbeitet überwiegend vor Ort bei K. K zahlt für die geleistete Arbeitszeit von A monatlich direkt an U. Auf mündliche Nachfrage von A antwortet U, dass es sich hier um keine Arbeitnehmerüberlassung handelt, wenn er bei K arbeitet - Erlaubnis der Agentur für Arbeit zur Verleihung, scheint somit nicht zu bestehen.

--- Es geht mir vorerst nur um eine erste Einschätzung. Im Folgenden ist für mich ein "ja" / "eher ja" / "eher nein" / "nein" ausreichend - gerne nehme ich auch Verweise auf geltendes Recht / Gesetze in denen ich mich weiter informieren kann ---

Kann man hier bereits von Arbeitnehmerüberlassung ausgehen?

Kann man von Arbeitnehmerüberlassung ausgehen, wenn des Weiteren:
1.1 - A bei K Werke / Projekte verrichtet
1.2 - A bei K Tagesgeschäft verrichtet
1.3 - ausschließlich A / kein Kollege von A - gemäß Vertrag zwischen U und K - bei K arbeiten soll
1.3 - A in die Prozesse von K eingebunden ist und dort Weisungen direkt erteilt werden z.B. auch Urlaubsplanung, Rufbereitschaft oder Arbeit am Wochenende
1.4 - K indirekt Weisungen über U delegiert und U diese 1:1 an A weitergibt z.B. auch Urlaubsplanung, Rufbereitschaft oder Arbeit am Wochenende

Welche Rechte hätte A gegenüber U und K, wenn es sich um Arbeitnehmerüberlassung handelt:
2.1 - Kann A im rechtlichen Sinne Gleichstellung zu anderen Arbeitnehmern von K fordern z.B. um Vorzüge des (Haus-)Tarifes von K zu genießen
2.2 - Kann A bei U fristlos kündigen
2.3 - Kann A rechtlich fristlos einen Anstellungswechsel von U nach K durchzusetzen

Kann man davon ausgehen, dass sich auch K strafbar macht, wenn U ohne Erlaubnis Arbeitnehmerüberlassung betreibt?

Vielen Dank

15.07.2020 | 12:21

Antwort

von


(194)
Rossmarkt 194
86899 Landsberg
Tel: 08191/3020
Web: http://www.kanzlei-am-rossmarkt.de
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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Verzeihen Sie bitte,
ich muss unterbrechen. Beantworte die Frage so schnell als möglich


Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen


Rechtsanwalt Helge Müller-Roden
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rückfrage vom Fragesteller 15.07.2020 | 21:22

Vielen Dank für Ihre Antwort. Ich habe die Frage etwas allgemeiner gehalten, um eine grobe Einschätzung zu erhalten, da ich aktuell abwäge derartige Stellen in Erwägung zu ziehen und mir vorab Klarheit verschaffen möchte.

--- Ich fasse für mich zusammen - Ich erwarte keine weitere Antwort ---
A kann in dem vorliegenden Beispiel von Arbeitnehmerüberlassung ausgehen, wenn sowohl A in die Organisation von K eingegliedert wird, als auch K gegenüber A Weisungen erteilt.
Ausnahme: U und K bilden Arbeitsgemeinschaft (gemäß § 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht )

1.1 & 1.2 & 1.3a & 1.3b: sind nunmehr irrelevant bzgl. Arbeitnehmerüberlassung oder nicht.

Es stellt sich also die Frage der Definition von Eingliederung und Weisung. Im Einzelfall wäre dann anwaltlich zu prüfen:
- ob A als eingegliedert gilt, wenn z.B. Zeiterfassungssysteme, Arbeitsplatz, Büromaterial / PC etc. von K bereitgestellt und genutzt werden sollen.
- ob A als weisungsgebunden gilt, wenn z.B. Anweisung von K erfolgen, deren Nichterfüllung von U oder K geahndet würden.
--- Spezialfall: Indirekte Anweisungen von K über U an A. (o.g. 1.4 lässt sich pauschal nicht zweifelsfrei bestimmen)

2.1 & 2.2 & 2.3: Lassen sich mit 'ja' beantworten - unter dem o.g. Szenario.

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 15.07.2020 | 21:49

- Ich fasse für mich zusammen - Ich erwarte keine weitere Antwort ---

Da kann ich dann auf mein Beratungsangebot verweisen

Ergänzung vom Anwalt 15.07.2020 | 14:44

Bei der klassischen Arbeitnehmerüberlassung ist der Begriff Programm: Ihr Arbeitgeber,
zu dem Sie per Arbeitsvertrag in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis stehen und der auch Ihre Vergütung bezahlt, verpflichtet sich als „Verleiher" zur Ihrer Überlassung als sein Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung bei und für Dritte (Entleiher).

Rechtliche Grundlage ist das AÜG (Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz von 1972 i. d. Fassung vom 03.02.1995), i.V.m.
der Europäischen Richtlinie über Leiharbeit (2008/104/EG) (EU-Leiharbeitsrichtlinie),
gilt aber jetzt auch für die konzerninterne nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

Der Verleiher unterliegt grundsätzlich der Erlaubnispflicht (§ 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht ). Die gesetzliche Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung enthält § 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht ,
wonach die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers und dessen
Weisungsbefugnis ausschlaggebend sind. Darüber hinaus muß der Arbeitnehmer zu dem Verleiher in einem Anstellungsverhältnis stehen (§ 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht ), für das u.a. der Mindestlohn zu zahlen ist (§ 3a AÜG: Lohnuntergrenze i.V.m. VO des BM Arbeit und Soziales).

Die Dauer der Leiharbeit für einzelne Leiharbeitnehmer beträgt maximal 18 Monate
bei einem Entleiher (§ 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht ), incl. etwaiger Vorbeschäftigungen.
Es gilt gem. § 8 AÜG: Grundsatz der Gleichstellung der Gleichbehandlungsgrundsatz, wonach Leiharbeitnehmer in Bezug auf die Stammarbeitnehmer des Entleiher gleichgestellt werden müssen (Vergütung).

Wichtig ist der Umstand, dass gem. § 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht die Abordnung von Arbeitnehmern zur Herstellung eines Werks im Rahmen einer extra dafür gebildeten Arbeitsgemeinschaft keine Arbeitnehmerüberlassung ist, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist.

Die Antworten auf Ihre Fragen lassen sich aus diesem Kontext herleiten:

Wenn Sie in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis zu U stehen und vor dort auch Ihre Vergütung bezahlt wird und Sie bei K in den Betrieb eingegliedert werden und auch Ks Weisungsbefugnis unterliegen, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.

Ausnahme: Es handelt sich um eine Arbeitsgemeinschaft i.S.d. § 1 AÜG: Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht (eher nicht), so dass es nicht darauf ankommt, ob Projekte betreut oder Tagesgeschäft erfüllt wird.

Im Einzelfall wären dann die Unwirksamkeitsgründe gem. § 9 AÜG: Unwirksamkeit zu prüfen. Ist ein Überlassungsvertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer danach unwirksam, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen (§ 10 AÜG: Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit ).

Eine fristlose Kündigung gegenüber U erübrigt sich in diesem Fall, wäre aber möglich.

Das AÜG enthält keine Strafvorschriften in § 16 AÜG: Ordnungswidrigkeiten aber eine Vielzahl vom OWiGs,
mit Geldbußen von 1.000€ bis zu 500.000 €. K mach sich nicht strafbar.

ANTWORT VON

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