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Freistellung, Herausgabe Notebook, Kündigung

28.10.2012 02:08 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Jan Wilking


- Beschäftigung bei Tochterunternehmen mit 6000 Mitarbeitern von DAX-Unternehmen seit 1.1.2006 in drei verschiedenen Positionen, letzte Position seit 1.6.2010, zuletzt als rechte Hand eines Teilgeschäftsführers in der Fläche ausserhalb der Konzernzentrale
- Am 3.9.2012 wechselt der Vorgesetzte, es rückt ein Anderer nach.
- Am 15.9.2012 gibt es ein erstes kurzes Gespräch mit dem neuen Vorgesetzten, wo erklärt wird, dass aufgrund von Umstrukturierungsmaßnahmen innerhalb der DE-Organisation die jetzige Position wegfalle zum 1.1.2012, dass aber auf jeden Fall etwas anderes Adäquates für jeden Betroffenen gesucht werde. Somit fallen 5 Arbeitsplätze in DE weg. Es werden andere Positionen geschaffen. Alles sei vertraulich, noch nicht final und offiziell und nur eine von vielen Umstrukturierungsmaßnahmen. In dem Gespräch äußert der Arbeitnehmer mehrere Richtungen, in die er sich gerne entwickeln möchte und dies wird wohlwollend aufgenommen.
- Am 10.10. 2012 gibt es ein wichtiges Meeting, welches der Arbeitnehmer unter Einsatz vieler Überstunden sehr gut vorbereitet. Bis dahin ist an Arbeitssuche wegen Überlastung nicht zu denken. Es gibt (schriftlich) positives Feedback über die Arbeitsleistung.
- Am 12.10.2012 erfolgt eine Mitteilung des neuen Vorgesetzten per email, dass eine Mitteilung an den Gesamtbetriebsrat erfolgt sei bezüglich Wegfall der Stelle. Im Korrespondenzverlauf wird klargestellt, dass der Vorgesetzte und HR zwar sich nach Kräften bemühten, aber bisher noch nicht "Nägel mit Köpfen" machen konnten. Dem Betriebsrat wurde kommuniziert, dass 3 der 5 Arbeitnehmer in die neue Position übernommen werden können.
- Am 16.10.2012 gibt es unerwartet ein offizielles Announcement an die gesamte Organisation per email, dass anstelle der 5 wegfallenden Positionen 5 neue Positionen geschaffen werden mit neuer Berichtslinie. Empörung und Missfallen kommt von vielen Teilen der Organisation über den schlechten Kommunikationsstil und die "Respektlosigkeit". Auch der Vorgesetzte des Betroffenen äußert Verständnis für den schlechten Stil. Auf die Frage, ob denn jetzt eine Kündigung im Raum stehe, antwortet der Vorgesetzte erstmal mit nein - verantwortlich sei HR, nicht er.
- Am 23.10. kommt der Vorgesetzte mit dem Syndikusanwalt aus HR ins Büro. Der Vorgesetzte teilt mit, dass er gerne mal "rein vorsorglich" zum Monatsende kündigen würde, falls sich nichts ergibt, da die Kündigungsfrist 2 Monate betrage. Der Syndikusanwalt fragt, ob der Arbeitnehmer denn in diesem Falle klagen würde. Als dieser seine absolute Verwunderung über die Vorgehensweise äußert, und klar wird dass das der Fall sein würde wenn vor 1.1.2012 eine Kündigung eintrudelt, ist das Gespräch rasch zu Ende. Eine Aussage seitens des Arbeitgebers, ob eine Kündigung erfolgen würde, erfolgt nicht. Es wird angekündigt, dass ein Vorschlag für einen Aufhebungsvertrag entwickelt wird, weil die DE Organisation "tot" sei. Es gibt einen "Hiring Freeze", der zweite Teil der Umstrukturierung ist erstmal verschoben und daher kann auch keiner einstellen.
- Nach diesem Gespräch kontaktiert der Arbeitnehmer den Gesamtbetriebsratsvorsitzenden. Dieser ist sehr unbeliebt beim Arbeitgeber, besonders beim Vorgesetzten. Der Betriebsrat fragt am 25.10. nach, was denn jetzt los sei.
- Am 26.10. wird der Arbeitnehmer telefonisch vom 200 km entfernt sitzenden Vorgesetzten aufgefordert, das Notebook abzugeben und wird freigestellt , (noch) nicht gekündigt. Eine Jobsuche im Intranet des Konzerns wäre möglich, indem der Arbeitnehmer temporär den PC der Sekretärin benutze, wenn dies gewünscht sei, so der Vorgesetzte. Der Arbeitnehmer besteht darauf, die schriftliche Mitteilung persönlich entgegennehmen zu wollen und es wird vereinbart, dass er die 200 km Fahrt antritt. Der Arbeitnehmer tut dies nicht, er kehrt um und schreibt eine email, dass er sich nicht mehr in der Lage fühlt, die Fahrt fortzusetzen. Eine Kopie der Freistellungserklärung wird von der Sekretärin überreicht. Das Notebook wird nicht abgegeben. Inoffiziell ist das erste Feedback über den (inoffiziellen) Grund der Freistellungserklärung durch HR, dass der Arbeitnehmer "zum Betriebsrat gelaufen" sei. Eine Email vom Vorgesetzten vom 27.10. besagt, dass das Notebook am Montag 29.10. vor 10 Uhr abzugeben sei.


Nun meine Fragen:

Freistellungserklärung: Diese ist ab sofort bis zum 15.11.2012 unwiderruflich, ab da widerruflich. Resturlaub soll mit der unwiderruflichen Freistellung abgegolten sein und beträgt ziemlich genau die Tage der unwiderruflichen Freistellung. Über Herausgabe des Notebooks steht nichts in dem Schriftstück.

Herausgabe des Notebooks bedeutet in der Praxis, dass eine Weiterbeschäftigung im Konzern fast unmöglich wird, weil es unmöglich wird, sich ohne Email-Adresse intern zu bewerben und der Zugang zur internen Jobbörse verwehrt wird. (Das mit der Sekretärin ist ein Witz und wohl als Mobbing zu werten, oder?) Muss ich der Arbeitsanweisung Folge leisten und das Notebook abgeben? Ist während einer unwiderruflichen Freistellung nicht auch das Abgeben des Notebooks als Arbeitsleistung zu werten und daher nicht geschuldet? Kann die Freistellung angefochten werden? Muss eine Freistellung, insbesondere wenn sie nicht mit einer Kündigung einhergeht, begründet werden vom Arbeitgeber?
Was passiert wenn ich mein Notebook nicht abgebe und am Montag die Telefoninterviews führe wie geplant?

Was ist wenn der Arbeitnehmer während der Zeit der Unwiderruflichen Freistellung erkrankt? Wie sieht es dann mit Abgeltung Resturlaub aus? (Im Arbeitsvertrag ist Freistellung aus überwiegenden Interessen des Arbeitgebers erlaubt, etwaige Urlaubsansprüche werden damit abgegolten).
Ist es überhaupt zulässig, eine Freistellung teilweise widerruflich, teilweise unwiderruflich zu erklären, ohne dies vorher mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren?

Die Rechtsschutzversicherung sagte am 23.10. dass noch kein Rechtsverstoß vorläge, weil noch kein Aufhebungsvertrag vorgelegt worden und keine Kündigung ausgesprochen sei. Ist eine Freistellung ein Rechtsverstoß der eine Kostendeckungszusage rechtfertigt? Muss für eine eventuell folgende Kündigung eine weitere Kostendeckungszusage erreicht werden?

Es ist erlaubt, während der Dauer der Freistellung Kontakt mit Kollegen aufzunehmen, z.B. über das Diensthandy, oder?

Dienstwagen: In der Nebenabrede über den Dienstwagen ist vereinbart, dass bei Freistellung der Dienstwagen zurückzugeben sei, soweit eine andere gesetzliche Regelung nichts Gegenteiliges vorsieht. Der Dienstwagen darf auch privat genutzt werden, wird mit 1% versteuert. Kann der Arbeitgeber verlangen, dass der Dienstwagen ebenfalls zurückgegeben wird?

Kündiungsschutzklage: Diese hätte Aussicht auf Erfolg in diesem Fall, oder? Auf die ausgeschriebene Position habe ich mich soeben intern offiziell beworben.
Eingrenzung vom Fragesteller
28.10.2012 | 12:12

Sehr geehrte Ratsuchende,

gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:

Zwar schreibt § 611 BGB lediglich vor, dass der Arbeitgeber durch den Arbeitsvertrag zur Leistung der versprochenen Vergütung verpflichtet ist. Allerdings bejahen der überwiegende Teil der Rechtsprechung Literatur einen rechtlichen Anspruch auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung. Rechtliche Grundlage hierfür ist das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art.1 GG,Art.2 Abs.1 GG), sich an seinem Arbeitsplatz (auch) entfalten und entwickeln zu können. Der Beschäftigungsanspruch, der ebenso wie z.B. der Lohnanspruch auch einklagbar ist, entfällt grundsätzlich nur bei Unzumutbarkeit. Erlaubt ist eine einseitig durch den Arbeitgeber erklärte Freistellung ohne Kündigung auch bei Fortzahlung der Vergütung daher nur, wenn das Interesse des Arbeitgebers an einer Suspendierung dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt, z.B. wenn es wegen Betriebsstörung oder Auftragsmangel keine Einsatzmöglichkeit für den Arbeitnehmer gibt, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien massiv gestört ist (z.B. bei dringendem Verdacht einer strafbaren Handlung) oder wenn von dem Arbeitnehmer eine Gefahr für andere Arbeitnehmer oder Kunden ausgeht (z.B. ansteckende Krankheit). Liegt keiner dieser Ausnahmegründe vor, darf Ihr Arbeitgeber Sie nicht einfach einseitig ohne Ihre Zustimmung freistellen. Auch kann er Ihnen ohne triftigen Grund nicht untersagen, Ihre Kollegen zu kontaktieren.

Bezüglich Notebook und Dienstwagen gilt: Zwar kann der Arbeitgeber natürlich grundsätzlich die ihm gehörenden Arbeitsmittel zurückfordern, allerdings muss die Ausübung dieses Rechts nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) erfolgen. Soweit das Firmennotebook zwingend zur Ausübung Ihrer Tätigkeit notwendig ist, dürfte auch diesbezüglich Ihr Beschäftigungsanspruch einem sofortigen Rückgabeanspruch entgegenstehen. Bezüglich der Rückgabe eines Dienstwagens hat das Bundesarbeitsgericht in einem aktuellen Urteil (BAG 21.3.2012, 5 AZR 651/10) entschieden, dass die Rückforderung eines Dienstwagens, den der Arbeitnehmer auch privat nutzen darf und dementsprechend auch versteuern muss, regelmäßig unbillig ist, wenn der Arbeitgeber hierfür keine ausreichenden Gründe vorbringen kann. Abgesehen davon dürfte es in Ihrem Fall zudem schon an einer wirksamen Freistellung fehlen.

Inwiefern eine Kündigungsschutzklage erfolgreich sein würde, lässt sich natürlich nicht beurteilen, solange Ihnen noch nicht gekündigt wurde und daher kein Kündigungsgrund bekannt ist. Allerdings dürfte bei Ihnen wohl nur eine betriebsbedingte Kündigung in Frage kommen. Das Kündigungsschutzgesetz stellt aber hohe Anforderungen an eine wirksame betriebsbedingte Kündigung. So müsste der Arbeitgeber im Streitfall die Gründe für eine solche Kündigung nachweisen. Will Ihr Arbeitgeber die Kündigung auf außerbetriebliche Gründe (z.B. Umsatzrückgang) stützen, muss er im Prozess detailliert vortragen, wie sich der Auftragsrückgang tatsächlich auf die Arbeitsmenge ausgewirkt hat und dass dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entstanden ist, siehe z.B. Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 23.08.2005 2 Sa 163/05. Auch wenn die Möglichkeit besteht, Sie auf einen anderen freien, vergleichbaren Arbeitsplatz im Betrieb zu versetzen, ist die betriebsbedingte Kündigung nicht gerechtfertigt. Der Arbeitgeber muss zudem nach § 1 Absatz 3 KSchG bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers eine Sozialauswahl vornehmen, wobei insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind. Nimmt man insbesondere den Umstand hinzu, dass scheinbar sogar Neueinstellungen geplant sind, dürfte es dem Arbeitgeber zumindest schwer fallen, die betriebsbedingte Kündigung ausreichend zu begründen.

Sie sollten sich zunächst noch einmal an Ihre Rechtsschutzversicherung wenden. Da insbesondere die einseitige Freistellung hier einen Verstoß gegen Ihren Beschäftigungsanspruch darstellen dürfte, wenn keine Ausnahmegründe greifen, und damit sehr wohl bereits ein Rechtsverstoß und einklagbarer Anspruch vorliegen dürfte, müsste die Versicherung hier bereits in der Pflicht sein.


Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.

Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 04.12.2012 | 15:26

Hallo Herr Wilking, vielen Dank für Ihre ausführliche, aufschlussreiche Antwort. Mir ist noch eine Sache unklar: Darf der Arbeitgeber überhaupt eine "gemischte" einseitige Freistellung aussprechen, d.h. eine bis 15.11.12 befristete unwiderrufliche Freistellung die dann die Abgeltung meines gesamten Resturlaubsanspruches zur Folge hätte, und danach eine widerrufliche Freistellung aussprechen? Mittlerweile hat man die Freistellung nämlich wieder zurückgenommen und ich arbeite derzeit an einem Projekt mit (300 km von meinem Wohnort entfernt), habe auch ein Angebot für eine Stelle im Konzern. Allerdings scheint sich HR auf den Standpunkt stellen zu wollen, dass ich meinen (schon gebuchten) Weihnachtsurlaub absagen soll, da mein Urlaubsanspruch mit der Freistellung abgegolten sei. Ist das rechtens? Wie kann ich HR gegenüber am besten argumentieren?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 04.12.2012 | 16:19

Vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich wie folgt beantworten möchte:

Eine Anrechnung von Urlaub ist nur bei unwiderruflicher Freistellung zulässig, siehe z.B. BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08. Bei widerruflicher Freistellung muss der Arbeitnehmer dagegen jederzeit mit einem Rückruf rechnen, kann also gerade nicht frei über seine Zeit verfügen, wie es in seinem Erholungsurlaub der Fall sein muss.

Grundsätzlich sehe ich daher keine Unwirksamkeit, wenn die Anrechnung des Urlaubs sich nur auf die Zeit der unwwiderruflichen Freistellung bezieht. Allerdings muss die einseitige Freistellungserklärung durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen will. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers, denn als Erklärender hat er es in der Hand, den Umfang der Freistellung eindeutig festzulegen (siehe BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10). Hier gäbe es möglicherweise Angriffspunkte, je nach konkreter Formulierung der Freistellungserklärung.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und verbleibe

mit freundlichen Grüßen

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