auswandern in die usa trotz gmbh mit haltefrist?

Sehr geehrter Ratsuchender

erst einmal einen Glückwunsch zur bevorstehenden Heirat mit Ihrer deutsch-amerikanischen Freundin.
Nach der Heirat und dem Umzug in die USA, wo Sie natürlich Ihre Hauptwohnsitz haben, da Sie mehr als 50% der Zeit dort verbringen werden und ggf. einen Nebenwohnsitz in Deutschland unterhalten werden, wird Ihnen eine "green card" zum permanenten Aufenthalt ausgestellt. Diese erste "green card" ist abhängig von der bestehenden Ehe und vorerst auf zwei Jahre befristet. Nach Ablauf von zwei Jahren müssen Sie bei der CIS (Citizenship and Immigration Services) die Verlängerung und Umwandlung in eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis durch Einreichung des Formulars I-751 beantragen, da Sie sonst die "green card" verlieren und wieder einen Erstantrag stellen müssten.

Ihre Tätigkeit als Inhaber und Geschäftsführer einer GmbH in Deutschland, für die Sie Einkommens- und Gewerbesteuern entrichten müssen, ist kein Ausschlusskriterium für eine "green card". Genauer gesagt spielt das bei Ihrer Form der "green card" als Ehemann einer deutsch-amerikanischen Staatsbürgerin mit der Sie in den USA leben keine Rolle. Als Ehemann fällt Ihre "green card" unter die Kategorie CR 6.
Eine Rolle würde Ihre unternehmerische Tätigkeit nur spielen, wenn Sie eine "green card" erhalten hätten auf Grund der Investition in oder der Errichtung eines Unternehmens in den USA, mit der notwendigen Kapitalsumme und der Mindestanzahl an Angestellten. Eine solche "green card" auf Grund Ihrer unternehmerischen Tätigkeit in den USA fällt in eine ganz andere Kategorie und spielt in Ihrem Fall keine Rolle.
Ein anderes Problem stellt in Ihrem Fall jedoch § 43 GmbhG dar. Sie können das Amt des Geschäftsführers der GmbH, der diese gemäß §35 I GmbhG gerichtlich und außergerichtlich vertritt und deren laufende Geschäfte führt, kaum mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns ausüben ohne Ihre Obliegenheiten zu verletzen (§ 43 II GmbhG), wenn Sie Ihren Hauptwohnsitz in den USA haben und dort mit Ihrer Frau dauernd zusammenleben.
Weiterhin sind die durch Ihre Geschäftsführertätigkeit in Deutschland erzielten Einkünfte mit Hauptwohnsitz in den USA ein Anwendungsfall des Doppelbesteuerungs-abkommens.
Nach dem Doppelbesteuerungsabkommen hat in der Regel der Staat, in dem die nichtselbstständige Arbeit in Form der Geschäftsführertätigkeit ausgeübt wird (= Tätigkeitsstaat), das Besteuerungsrecht für Vergütungen. Der Ort der Arbeitsausübung befindet sich grundsätzlich dort, wo sich der Arbeitnehmer zur Ausführung seiner Tätigkeit persönlich aufhält. Unerheblich hierfür ist, woher bzw. wohin die Zahlung der Vergütung geleistet wird oder wo der Arbeitgeber ansässig ist.

Für eine im Ausland ausgeübte Tätigkeit steht jedoch dem Ansässigkeitsstaat das Besteuerungsrecht zu, wenn sich der Arbeitnehmer insgesamt nicht länger als 183 Tage im Steuerjahr im Tätigkeitsstaat aufgehalten hat und
die Vergütung nicht von einer Betriebsstätte oder festen Einrichtung des Arbeitgebers im Tätigkeitsstaat getragen wurde und der Arbeitgeber, der die Vergütungen zahlt, nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist.
(s. BMF-Schreiben vom 14.09.2006 - IV B 6 - S 1300 - 367/06, BStBl I 2006, 532 (535) Rz. 30)..

Wenn Sie sich weniger als 183 Tage im Jahr in Deutschland aufhalten, können Sie kaum Ihre Geschäftsführertätigkeit entsprechend dem GmbH-Gesetz ordentlichen ausführen. Wenn Sie sich länger als 183 Tage in Deutschland und damit weniger als 50% in den USA aufhalten, kann das nicht Ihr Hauptwohnsitz sein. In diesem Zusammenhang ist auch unbedingt auf § 42 AO (Abgabenordnung) zu verweisen, da die Behörden in einem solchen Fall einen steuerrechtlichen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten annehmen könnten.

Daher bieten sich folgende Lösungsmöglichkeiten an:
Sie könnten einen Betriebsstätte bzw. eine Niederlassung der GmbH in den USA eröffnen und von dort als Geschäftsführer großteils tätig sein und regelmäßig zu der Hauptniederlassung nach Deutschland reisen.
Sie könnten Ihre Tätigkeit als Geschäftsführer einstellen und einen Geschäftsführer in Deutschland anstellen, der weisungsabhängig von Ihnen als Inhaber aller Geschäftsanteile der GmbH handelt.
Mit diesen beiden Handlungsalternativen haben Sie Möglichkeiten der Lösung Ihrer geschilderten Probleme und müssen keine rückwirkende Besteuerung des eingebrachten Unternehmenswertes nach Spaltung und Neugründung befürchten.

Mit freundlichen Grüßen
RA Kreutzer