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ZPO Prozessrecht für II. Instanz: kann Mangel Aktivlegitimation durch Vorlage

15.01.2009 12:39 |
Preis: ***,00 € |

Generelle Themen


Beantwortet von

Rechtsanwalt Mathias Drewelow


EINER ABTRETUNGSERKLÄRUNG erst in II. Instanz GEHEILT WERDEN, OBWOHL FÜR DEN ORIGINÄR LEGITIMIERTEN VERJÄHRUNG EINTRAT ?

Sehr geehrter RA-Berater

Sachverhalt:
Die Neueinklage einer Bereicherung ist verjährt (4 Jahre seit Anspruch). Irrtümlich wurde nämlich von A gegen B geklagt anstelle richtig von C gegen B. Das Urteil ist Ende Dezember zugestellt, B behält demnach die gesamte Bereicherung.
Im Urteil wird extra erwähnt, daß keine Abtretung von C vorliegt.
1) Ich gehe davon aus, daß in einer allfälligen Berufung -die ja zur Rettung der Sache per se notwendig ist (Verjährung ansonst)- der Mangel der Abtretung durch Neuvorlage (C tritt an A ab, welcher dann beruft) nicht heilbar ist.
Da dieser Mangel für einen ausgewiesenen Fachanwalt sofort "schlagend" ersichtlich sein musste, hat er einen schweren Fehler gemacht.
Bin ich verpflichtet (ohne daß der RA irgendeinen Rechtsfehler im 1. Verfahren mir benennt) zwingend die vermutlich sinnlose Berufung auszuführen, um damit beweisunterlegt ihm die Haftung erst nachzuweisen? Gemeint: wenn ich Berufung ablehne (da erfolglos), müsste ich dennoch diese durchspielen andernfalls der RA mir zur Abwehr seiner Haftung die Nichtausschöpfung aller Rechtsmittel (AUF MEINE KOSTEN !) wirksam entgegenhält ?
Ist dringlicher Handlungsbedarf, dem RA eine Erklärung vor Ablauf der Berufung zuzustellen zwecks Verbesserung meiner Haftungsdurchsetzungsposition ?
(Etwa er möge einen Rechtsfehler benennen, der überhaupt in der Berufung Erfolgsaussichten hätte; oder Prozesstaktik benennen, wie er die Verjährung noch heilen möchte).
2. Kann er im Innenverhältnis ohne positive Zustimmung und dennoch auf meine Kosten selbsttätig Berufung einlegen (daß er kann, ist klar; denn er hat Vollmacht für Instanzen, die zunächst nicht widerufen werden sollte aus offensichtlichen Gründen; jedoch wer trägt Kosten dann).
Welche Erklärung gegen den RA wäre hier geschickt ?

Mit freundlichen Grüßen



Sehr geehrter Fragesteller,

gern beantworte ich Ihre Frage unter Berücksichtigung des geschilderten Sachverhaltes sowie des Einsatzes wie folgt:

Zunächst einmal ist es so, dass der Schuldner der Leistung auch dem (bei nun vorgenommener wirksamer Abtretung) neuen Gläubiger gegenüber gem. § 404 BGB die Einrede der Verjährung entgegenhalten kann.
Dass er das tatsächlich tun wird, ist höchst wahrscheinlich – sicher feststehen tut es aber nicht.
Aus diesem Grund kann Ihnen in einem anschließend zu führenden Anwaltshaftungsprozess der beklagte Anwalt Ihnen entgegenhalten, dass Ihnen durch die Nichteinlegung der Berufung eine gewisse Mitschuld an dem Schaden (verlorener Prozess) trifft.
Um diesem Umstand entgegenzuwirken könnten Sie den Schuldner der ursprünglichen Leistung auffordern, Ihnen gegenüber eine Erklärung abzugeben, dass er im Falle der Berufung in jedem Fall sich erneut auf die Einrede der Verjährung berufen würde. Damit könnten Sie dieser Gefahr, die die Nichteinlegung der Berufung birgt, entgegenwirken. Die Erklärung sollte zu Beweiszwecken mindestens schriftlich, am besten notariell oder als Versicherung an Eides statt, abgefasst sein. Gibt der Schuldner eine solche Erklärung nicht ab, so bleibt es bei der Notwendigkeit der Berufung zum Ausschluss etwaiger Mitverschuldenseinwände seitens des zu verklagenden Anwaltes.

Vor Aufnahme des Berufungsverfahrens ist dem zunächst tätigen Rechtsanwalt nicht notwendig etwas zuzustellen. Allerdings ist zeitige Anmahnung des Ihnen durch den Anwaltsfehler entstandenen Schadensbetrages sinnvoll. Dabei sollte die Erklärung enthalten sein, dass die Forderung nach weiter entstehenden Schadensposten mit der nun vorgenommenen Aufforderung nicht ausgeschlossen wird.
Die Aufforderung zur Nennung von Rechtsfehlern ist sicher nicht verkehrt.
Außerdem sollten Sie bei der Durchführung des Berufungsverfahrens den Rechtsanwalt auffordern, Ihrem Rechtsstreit als sog. Nebenintervenient gem. § 66 ZPO beizutreten. Der Beitritt ist immer dann für jemanden sinnvoll, wenn er ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Zudem hätte ein Beitritt die für Sie positive Folge, dass der Rechtsanwalt später nicht geltend machen könnte, dass Sie den Prozess falsch geführt haben.

Bezüglich Ihrer weiteren Frage ist es so, dass ein Anwalt stets nur das zu machen hat, wofür der Mandant ihn beauftragt.
Zur Einlegung der Berufung ist es üblich, dass ein Anwalt sich zumindest eine Gesprächsnotiz darüber macht, dass er Berufungsauftrag vom Mandanten erhalten hat – teil wird dies auch durch schriftliche Erklärung des Mandanten abgesichert.

Um nun Ihrerseits sicher zu gehen, dass keine Berufung durch ihn eingelegt wird, sollten Sie ihm Ihre ablehnende Haltung zur Berufung zu Beweiszwecken schriftlich (mittels Übergabeeinschreiben oder Einschreiben mit Rückschein) mitteilen. Die Erklärung sollte zum einen den Entzug der Vollmacht enthalten (hiermit entziehe ich Ihnen die Vollmacht bzgl. der rechtlichen Vertretung meiner Interessen. Um Herausgabe der Vollmachtserklärung wird gebeten) – und zum anderen das ausdrückliche Verbot der Berufungseinlegung durch diesen Anwalt wegen Störung des Vertrauensverhältnisses. Legt er trotzdem Berufung ein, ist er Ihnen zum Ersatz (Sie sind Schuldner der Gerichtsgebühren) der daraus entstehenden Kosten verpflichtet.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit meinen Ausführungen weiterhlefen.



An dieser Stelle sei der Hinweis erlaubt, dass diese Internetplattform eine eingehende, rechtliche Beratung nicht ersetzen kann, sondern vielmehr der ersten rechtlichen Orientierung dienen soll.
Das Hinzufügen oder Weglassen von Informationen kann das Ergebnis der juristischen Bewertung beeinflussen und sogar zu einem völlig gegensätzlichen Ergebnis führen.

Gern können Sie mich bei Rückfragen oder einer gewünschten Interessenvertretung kontaktieren.


Mit freundlichen Grüßen



Mathias Drewelow
Rechtsanwalt



Am Kabutzenhof 22
18057 Rostock

fon : 0381-25296970
fax : 0381-25296971
mail: drewelow@mv-recht.de
web: www.mv-recht.de


Nachfrage vom Fragesteller 16.01.2009 | 15:21

(Bitte melden; da ich den Einsatz 23 nochmal bezahlen möchte)

Das ist eine exzellente Antwort.
Zuerst also Notfrist 30 Tage beachten.

Die Originärsache I. Instanz wurde nun sehr ungut verurteilt:
der -aus den Gesamtumständen erkennbar- vorsätzliche Unterschlager B (B und C wohlbekannte Wirtschaftsträgerinstitutionen) wird mit Geldsumme belohnt; hier würde ich aus "schreienden" Gerechtigkeitsgründen trotz schwerem Fehler des RA (der zudem aus Standesprestige unloyal mich im VF ausgrenzt) analysieren:
1) völlig analog wie Ihre Erklärung des Argumentes Mitschaden bei Nichtberufung II. Instanz wäre auch noch notwendig, daß der RA sich erklärt, ob er überhaupt einen Weg in der II. Instanz eigenständig sieht; leider äußert er sich hartnäckig nicht.
2) Ich würde noch einen (aber riskanten) Weg sehen via Vehikel Drittschaden/Schutzwirkung. Dazu müsste ich nachweisen, daß A den C nicht direkt beklagen kann. Dies ist wackelig.
Wenn es gelingen würde (Annahme) , so lautet die wichtige Frage:
Kann ich (A) nun in der II. Instanz einen Sachverhalt (neu) einführen (daß nämlich A keine Rechte gegen C hat), was ich in der I.Instanz von dem RA bereits vortragen lassen wollte, er sich weigerte ("er habe den Auftrag und ich habe keine Postulation" war der Bescheid).
Wenn dies also ginge (dieser Vortrag wird ja erst nach Verjährung in der II. Instanz erstmalig erhoben, um das Vehikel nutzen zu können!).
Geht dies ohne Praeklusion etc, etc. ?

3) Ferner: die Zession seitens C wurde mir 2006 (also nicht verjährt) mündlich gegeben. Lege ich diesen Fakt nun als Urkunde -(worin C dem Gericht heute urkundlich bestätigt, daß ich seit 2006 mündlich die Zession innehalte ) - vor, wiederum die Gretchenfrage wie in 2), ob mit dieser erstmaligen Neuvorlage in II. Instanz nicht Praeklusion, Verjährung etc. etc. dennoch zuschlägt ?
Wenn nicht, tritt Konstellation ein:
Ich A bin Zessionsinhaber; C hat rechtzeitig 2005 den B zur Herausgabe aufgefordert (beides B und C waren Anwaltsvertreter und schriftlich gemahnt).Dieser B ist in Verzug und weigerte sich schriftlich definitif. Klage ist geboten. Sodann hat C dem A in 2006 abgetreten. A hat rechtzeitig geklagt, aber die Zession nicht vorgelegt und nicht nach außen bekanntgegeben. A legt nun erst in II. Instanz die (gewissermassen heimliche) Zession wirksam seit 2006 vor. Damit ist §404 entschärft.
Was ist nun der Fall ?

Insbesondere -im Falle daß auch die II. Instanz verloren ginge- bestünde damit die Gefahr, daß der (bedrängte) RA den Spieß umdreht, und mir Rückhaltung des mündlichen Zessionsfaktums vorwirft, womit ich A den Prozessverlust selbst verursacht hätte !
Obwohl wahrheitsgemäß der RA nicht bereit ist, mit mir je den Fall durchzuarbeiten; hätte er mir seinen Weg je in rotem Faden begründet, hätte ich ihn auf seine Fehler hingewiesen. ER hätte mir sagen müssen, daß nur Direktkondiktion C gegen B besteht. Dennoch kann er mich wegen Beweisschwierigkeiten in der Haftungssache wohl leicht aufs Kreuz legen. Sehen Sie das ähnlich ?
Mit freundlichen Grüßen

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 20.01.2009 | 09:50

Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihr Vertrauen!

Sollte Sie auch den zweiten Teil Ihres Fragekomplexes von mir beantwortet wünschen, so können Sie das zum einen durch eine sogenannte Direktanfrage an mich tun - Sie können aber auch einfach eine weitere Frage mit der Postleitzahlen-Gebietseingrenzung 18057 an mich richten.
In Anbetracht des Umfangs wäre ein Einsatz von 39 € angemessen.

mit freundlichen Grüßen
M.Drewelow
-Rechtsanwalt-

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