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Wie kann man einer Einstufung als scheinselbständig entgehen?

| 22.09.2011 10:11 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Hallo,

seit ca. 2 Jahren bin ich selbständig. 7 Jahre vorher habe ich bei Firma X gearbeitet, mit der ich als Selbständiger auch im ersten Jahr ca. 57 % meines Umsatzes machte. Im zweiten Jahr mache ich voraussichtlich ca. 90 % mit dieser Firma x meinen Umsatz.
Alle Merkmale einer Selbständigkeit (Quelle IHK Frankfurt)erfülle ich:
- Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug
- Personelle Fragen (Einstellung, Entlassung)
- Einsatz von Kapital und eigener Arbeitsgeräte
- Entscheidung über Einkaufs- und - Verkaufskonditionen
- eigene Kundenakquisition
- Werbemaßnahmen und Auftreten als Selbstständiger in der Geschäftswelt (Eigene Briefköpfe, Zeitungsannoncen)

Ich habe z.Zt. keine sozialversicherungspflichtigen Angestellten. Bin aber im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig, bei dem ich vorher mehrere Jahre in ähnlicher Position angestellt war. Ich bin nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden, muss aber natürlich eine Dienstleistung erbringen, mit der der Auftraggeber wieder weiterarbeiten kann.

Eine Anfrage bei der Rentenversicherung zur Feststellung des sozialversicherungspflichtigen Status möchte ich momentan nicht stellen, da ich ja nicht "schlafende Hunde" wecken will.

Nun zu den Fragen:
- Ich nehme an, dass ich als scheinselbständig bzw. als rentenversicherungspflichtig eingestuft werden könnte. Stimmt das?
- Wenn ich meine Frau sozialversicherungspflichtig anstellen würde (z.B. für 600 € p.m.), besteht dann immer noch die Gefahr als scheinselbständig bzw. als rentenversicherungspflichtig eingestuft zu werden?
- Was kann ich sonst noch unternehmen, um einer Einstufung als scheinselbständig bzw. als rentenversicherungspflichtig zu entgehen?
- Wenn ich als scheinselbständig bzw. als rentenversicherungspflichtig eingestuft werde, was hätte dies für Folgen für mich und meinen Hauptauftraggeber?


Danke!

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Frage möchte ich anhand Ihrer Sachverhaltsdarstellung und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes gerne wie folgt beantworten:

Eine verbindliche Feststellung hinsichtlich einer ggf. vorliegenden Sozialversicherungspflicht könnte die Deutsche Rentenversicherung Bund im Rahmen des Verfahrens nach § 7 a SGB IV treffen, mit der Sie letztlich Rechtsicherheit erhalten würden. Letztlich kommt es in der Prüfung immer auf die konkrete Ausgestaltung vom Vertragsverhältnissen in der Praxis an. So ist es z.B. durchaus möglich ein so enges Verhältnis mit einem Auftraggeber zu haben, dass für die Auftragsbearbeitung ein sog. Rahmenvertrag für die Dienstleistungserbringung vereinbart wird und der konkrete jeweilige Auftrag in der jeweiligen Auftragserteilung näher beschrieben wird. Grundsätzlich bestimmt § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV als Anhaltspunkte für eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit eine Tätigkeit nach Weisungen des „Auftraggebers" und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Es kommt auf die persönliche Abhängigkeit an, nicht auf die wirtschaftliche, so dass z.b. auch ein Unternehmer, der aufgrund der Geschäftsentwicklung immer stärker in die (wirtschaftliche) Abhängigkeit eines Auftraggebers kommt, dadurch nicht zum sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer wird.
Weitere Kriterien, die stark für eine Selbständigkeit sprechen würde, und von Ihnen nach Ihren Angaben erfüllt werden, sind die Tätigkeit unter Einbringung eigenen Kapitals und der Aufbau und Unterhalt einer eigenen Betriebsorganisation. Hierbei trägt der Selbständige das unternehmerische (finanzielle) Risiko seiner Tätigkeit, bei der dem Risiko der erfolgsbezogenen Vergütung auch eine entsprechende unternehmerische Chance gegenübersteht in der Form, die eigene Einkommens- und Auftragslage zu verbessern.
Sofern Sie dabei auch eigene Mitarbeit einstellen würden, deren Lohn- und Lohnnebenkosten Sie tragen würden, würde dies im Zweifelsfall die Vermutung einer Selbständigkeit erhöhen.
In der praktischen Ausgestaltung der Geschäftsbeziehungen mit Ihrem vornehmlichen Auftraggeber ist auch darauf zu achten, dass Sie weiterhin bestimmte unternehmerische Freiheiten behalten, wie z.B. Aufträge ablehnen zu können, die Art der Vergütung weiterhin unternehmensbezogen und ggf. ergebnisbezogen und eine eigene Arbeitsorganisation mit eigener Unternehmensstätte ausgestaltet wird. Auch hier würde die Einstellung eines Arbeitnehmers durch Sie diese Vermutung erheblich verstärken können und das Risiko einer Einstufung als sozialversicherungspflichtig angestellter bei Ihrem Auftraggeber weiter erheblich reduzieren. Sofern ein oben genannter Rahmenvertrag für Aufträge des Auftraggebers besteht, sollten vertraglich darin die ebenfalls bereits genannten Kriterien, die grundsätzlich für eine Selbständigkeit sprechen, hervorgehoben werden („Der Auftragnehmer ist jederzeit berechtigt, Aufträge abzulehnen." z.B. o.ä.). Aber auch bei einer enstprechenden vertraglichen Regelung, müssten die Regelungen dann in der praktischen Ausführung auch von Ihnen und Ihrem Auftraggeber „gelebt" werden, da eine etwaige Überprüfung immer auf die tatsächlichen Gesamtumstände abstellen wird.
Sollte eine Sozialversicherungspflicht festgestellt werden, würden entsprechende Beitragsnachzahlungen geltend gemacht werden, wobei diese zum Schutz des (letztlich) sozialversicherungspflichtig Beschäftigten grundsätzlich und faktisch (vgl. § 28 g SGB IV) begrenzt sind auf eine rückwirkende Beitragszahlung im Rahmen des Abzugs bei Gehaltszahlungen für 3 Monaten.
Der Auftraggeber müsste dagegen die in der Vergangenheit bereits angefallenen bzw. nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge nunmehr an die Krankenkasse entrichten. Dies können erhebliche Beträge sein. Der Beteiligung des Arbeitnehmers an diesen Kosten ist erheblich beschränkt
Erstens kann der Anspruch auf den Arbeitnehmeranteil nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden, vgl. § 28 g SGB IV. Besteht das Arbeitsverhältnis daher nicht mehr bzw. ist daher kein Lohn mehr abzurechnen, scheidet eine Zahlungspflicht des Arbeitnehmers aus. Eine nachträgliche Zahlungsaufforderung des Ex-Arbeitgebers an seinen Ex-Arbeitnehmer, die sich auf den Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag bezieht, ist daher rechtlich ausgeschlossen bzw. vom Gesetz nicht gedeckt. Zweitens darf ein infolge der Scheinselbständigkeit unterbliebener Abzug nur bei den drei nächsten Gehaltszahlungen nachgeholt werden, danach nur dann, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist, vgl. § 28 g Satz 3 SGB IV. Da ein Verschulden des Arbeitgebers in Form in aller Regel vorliegt, nämlich in Form einer zumindest fahrlässigen Verkennung der bestehenden Sozialversicherungspflicht, läuft diese zweite Beschränkung darauf hinaus, dass länger in der Vergangenheit liegende Fehler gar nicht mehr unter "finanzieller Mithilfe" des Arbeitnehmers korrigiert werden können, sondern vom Arbeitgeber allein zu berichtigen sind.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit diesen Ausführungen eine erste Orientierung verschaffen. Hinweisen möchte ich darauf, dass dieses Forum nur eine erste Einschätzung des von Ihnen geschilderten Sachverhalts leisten kann. Eine umfassende Rechtsberatung kann und soll hierdurch nicht ersetzt werden.

Mit freundlichen Grüßen,

Nachfrage vom Fragesteller 22.09.2011 | 11:26

Vielen Dank Herr Winkler für die Antwort.
Wichtig wäre mir noch zu erfahren, ob die Anstellung eines Arbeitnehmers mit der Anstellung eines Familienangehörigen z.B. meiner Frau gleichzusetzen wäre, oder würde die Anstellung meiner Frau für z.B. Bürotätigkeiten bei der Bewertung grundsätzlich nicht anerkannt?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 22.09.2011 | 18:34

Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich wie folgt beantworten möchten:

Die Anstellung Ihrer Frau sollte unproblematisch anerkannt werden und Ihre selbständige Unternehmerstellung stützen, zumal Sie bei einem Gehalt von ca. 600,00 EUR ja einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitsplatz schaffen würden. Die Einstellung von Familienangehörigen in entsprechend kleinen Unternehmen wie dem Ihren darf hier auch nicht zu einer rechtlichen Benachteiligung für Sie führen.

Ich hoffe, ich konnte Ihre Nachfrage hiermit zufriedenstellend beantworten und verbleibe mit freundlichen Grüßen.

K. Winkler, LL.M. (UOW, Australien)
Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 23.09.2011 | 09:07

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Stellungnahme vom Anwalt:
FRAGESTELLER 23.09.2011 5/5,0
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