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Widerspruchslösung

| 16.04.2014 14:05 |
Preis: ***,00 € |

Strafrecht


Seh geehrte Anwälte,

ich bitte die Frage anzunehmen, wenn sie sich damit ausgiebig befasst haben.
seit 1992 ist allgemein üblich, dass Beweisverbote nur greifen, wenn wirksam in einem engen Zeitfenster widersprochen wurde.
( § 257 StPO )
Der BGH sagte, dass ein Beschuldigter auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden muss, wenn er nicht anwaltlich vertreten ist.
Nun gibt es unselbständige und selbständige Beweisverbote die sich entweder aus § 100ff StPO oder Art.2 GG ableiten.

Es gibt nun Ausnahmen von der Widerspruchslösung in der Form wie sie in § 136 und 136a StPO verankert sind.
Das BVerfG hat mehrfach entschieden das zb im Tonband II Urteil auch Beweisverbote aus der Verfassung entstehen können.
Es ist nun so, dass eig der Beschuldigte oder Verdächtigte erst mal widersprechen muss, damit ein mögliches Beweisverbot greift.
Nun ist es ja eig so, dass der Staat die Pflicht hat gewisse Dinge für Angeklagte in ihrem Sinne zu tun, ihn auch von Amts wegen - gerade wenn Beweisverbote aus der Verfassung erwachsen -
Etwa wenn aus dem Kernbereich der privaten Lebensfuhrung illegal Daten entzogen werden, entstehen solche selbständigen Beweisverbote.

Meine Fragen ist, ob der Staat nicht von selbst aus verfassungsgemäß handeln muss und er nicht mit zweierlei Maß messen darf ?

Ist es also so, dass zu den Ausnahmen nun auch obiges Beispiel zählt, wo kein Widerspruch geleistet werden muss, damit ein Beweisverwertungs und erhebungsverbot wirksam greift ?

Wenn zb jemand abgehört wird oder man illegal Daten abzieht die den Kernbereich betreffen, muss dann auch bei solchen Beweisverboten die direkt aus Artikel 2 erwachsen hier der Betroffene erst mal von sich aus wirksam widersprechen oder gehört so was - ähnlich wie bei Folter - zu den Ausnahmen wo immer ein Beweisverbot ( unabhängig des Widerspruchs) erfolgt ?

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Für die grundsätzliche Frage, wann Widerspruch gegen eine Beweisverwertung einzulegen ist, ist ein wenig theoretische Vorarbeit nötig:

Zunächst einmal ist zwischen der Beweiserhebung und der Beweisverwertung zu unterscheiden. Wenn die Staatsanwaltschaft Ihre Wohnung rechtswidrigerweise durchsucht (bspw. fehlt ein Durchsuchungsbeschluss) und dort bspw. BtM findet, dann ist zunächst einmal nur die Beweiserhebung rechtswidrig. Daraus folgt noch nicht zwingend, dass ein Richter in einem späteren Verfahren gegen Sie diesen Beweis nicht auch verwerten darf. Die StPO kennt den, aus dem amerikanischen Recht stammenden Grundsatz Frucht des verbotenen Baumes/Fruit of the Poisoness Tree Doctrine, die im Übrigen nicht mal in den USA uneingeschränkt gilt, nicht.
Das heißt, aus einem Beweiserhebungsverbot folgt nicht zwangsläufig auch ein Beweisverwertungsverbot - BGHSt 19,325; 24, 125; 37, 30; 38, 214.
Beweisverwertungsverbote, die aber aus solch einem Beweiserhebungsverbot folgen, werden unselbstständige Beweisverwertungsverbote genannt.

Aber auch bei rechtmäßiger Beweiserhebung kann ein Beweisverwertungsverbot vorliegen. Das sind die selbstständigen Beweisverwertungsverbote.

Als Grundregel können Sie sich merken, dass bei allen gesetzlich normierten Beweisverwertungsverboten (ob selbstständig oder unselbstständig) kein Widerspruch erforderlich ist. In diesem Fall ist, wie Sie richtig sagen, schon das Gericht von Gesetzes wegen verpflichtet den Beweis im Urteil unberücksichtigt zu lassen. Das betrifft beispielsweise alle Fälle des § 136a StPO, da § 136a Abs. 3 S. 2 StPO:

"§ 136a StPO
(1) u. (2)...
(3)... Aussagen, die unter Verletzung dieses Verbots zustande gekommen sind, dürfen auch dann nicht verwertet werden, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt."

Leider ist die Zahl der gesetzlich normierten Beweisverwertungsverbote äußerst gering.

Für das von Ihnen angesprochene Abhören existiert jedoch ein gesetzliches Beweisverwertungsverbot in § 100a Abs. 4 S. 2 StPO:

"§ 100a StPO
(1) - (3) ...
(4)... Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die durch eine Maßnahme nach Absatz 1 erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden. Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen. Die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung ist aktenkundig zu machen."

Auch hier bedarf es keines Widerspruches.

Bei den nicht gesetzlich normierten Beweisverwertungsverboten greife ich nur die zwei heraus, die wohl einen Widerspruch erforderlich machen (es sind insgesamt zu viele Beweisverwertungsverbote, um Sie hier alle aufzuzählen):

1. Das Beweisverwertungsverbot aufgrund nicht ordnungsgemäßer Belehrung

Belehrt Sie die Polizei oder die Staatsanwaltschaft als Beschuldigter nicht gem. § 136 StPO vor der Vernehmung, dann ist die von Ihnen gemachte Aussage grundsätzlich unverwertbar. Hier hat der BGH aber, wie Sie richtig gesagt haben, das Erfordernis eines Widerspruches aufgestellt. Selbstverständlich muss dies dem unverteidigten Angeklagten mitgeteilt werden. Der Widerspruch ist bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu erheben.(BGHSt 38, 214; 42, 15, 22) Daach ist er unbeachtlich.

2. Auch im Falle einer unverwertbaren körperlichen Untersuchung nach § 81a StPO ist wohl Widerspruch zu erheben.
Vergessen Sie nicht oben Gesagtes an dieser Stelle: allein, weil die körperliche Untersuchung rechtswidrig war, ist sie noch nicht zwingend unverwertbar. Sollte sie es aber sein, verlangt die jüngere Rechtsprechung einiger OLGe (Celle Strafverteidiger 2009, 518; Hamm NJW 2009 242) einen Widerspruch ganz wie bei § 136 StPO.

Bei anderen Beweisverwertungsverboten wird derzeit kein Widerspruch verlangt, so zum Beispiel bei § 252 StPO. Wie Sie richtig sagen, darf das Gericht den Beweis von sich aus schon nicht verwerten. Das selbe gilt für Tagebuchaufzeichnungen. Auch hier ist kein Widerspruch notwendig.

Davon unabhängig ist die Frage, wann evtl. von der Möglichkeit des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen ist.
"§ 238 StPO
(1) ...
(2) Wird eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden von einer bei der Verhandlung beteiligten Person als unzulässig beanstandet, so entscheidet das Gericht."

Das betrifft aber strukturell etwas anderes: Hier verwertet der Richter rechtswidrig einen Beweis.
Stellen Sie sich vor, Sie haben der Verwertung Ihrer Aussage widersprochen, weil Sie nicht nach § 136 StPO belehrt worden sind, der Richter möchte aber dennoch Ihre Aussage verwerten.
§ 238 Abs. 2 StPO ist sozusagen der Zwischenrechtsbehelf, gegen das rechtswidrige Handeln des Richters.

Die Widerspruchslösung des BGH führt jedoch zu einer rechtmäßigen Beweisverwertung.

Wie Sie also sehen, ist das Feld schwierig: Sie müssen als Beschuldigter nicht alles und jedem Widersprechen. Das Gericht hat in den weit überwiegenden Fällen von sich aus Beweisverwertungsverbote zu beachten.

In den von Ihnen geschilderten Fällen, illegales Abhören, Tagebuchaufzeichnungen, usw. mit Ausnahme der Belehrung nach § 136 StPO, erwachsen also keine Widerspruchspflichten. Andernfalls wären Sie als unverteidigter Angeklagter darauf hinzuweisen. Als verteidigter Angeklagter weiß das Ihr Verteidiger. Das das Gericht das einmal übersehen kann, kann natürlich nicht ausgeschlossen werden. In solchen Fällen geht es aber mehr um § 238 Abs. 2 StPO als Reaktion auf rechtswidriges Verhalten des Gerichts. Auch schadet es nie, dem Gericht schon vorab zu erklären, warum die Beweisverwertung unzulässig ist, um einer Verwertung möglichst zuvor zu kommen.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 16.04.2014 | 15:51

Gute Antwort, erlauben sie mir ein paar Nachfragen zum Thema :

So wie ich sie verstehe sind solche theoretischen Fälle, was deren teilweise erforderliche Widersprüche angeht, schon vor der Hauptverhandlung zu erteilen auch bei unvereidigten Beschuldigten oder gerade bei diesen, es muss halt nur dem unerfahrenen Betroffenen schon in einer Vernehmung auf seine Rechte hingewiesen werden oder ?

Weiter beschäftigt mich die Frage, ob die EMRK ähnliches kennt, offenbar scheint das zuzutreffen, aber ob die EMRK nun die Widerspruchslösung auch als konventionswidrig ansieht, wird wohl eher zu verneinen sein : vgl. BVerfGE 112, 304 <321>; vgl. weiter EGMR, Urteil vom 2. September 2010 - 35623/05 -, Uzun/Deutschland, NJW 2011, S. 1333 <1334 ff.> zu Art. 8 EMRK

Meine entscheidende Frage wurde nun teilweise geklärt, sie beziehen auf den kodifizieren Teil von § 100 StPO der durch das Tonband II entstanden ist.
Nach ihrer Aussage wäre also hier kein Widerspruch erforderlich.

Um nun bei ihren Beispielen zu bleiben kann das aber auch ganz anders gehen:

Stellen sie sich vor, ein Dritter ( weder Polizei oder Betroffener) würde nun illegal belastendes Material "stehlen" oder auch elektronisch abfischen, z.b Trojaner oder ähnliches und würde so an belastendes Material kommen, dass er dann den Strafverfolgungsbehörden übergibt.
Wenn dieses Material zudem noch den Kernbereich privater Lebrnsführung betrifft, wird ein Beweisverbot aus Art. 2 deswegen nur abgeleitet da ja die Vorschrift, ich glaube des § 100 a stpo sich NUR an die Polizei richtet, also wenn Polizei illegal was abzieht greift diese Vorschrift, wenn nun Privatleute bei anderen illegal, hier belastendes Material entwenden greift die Vorschrift eben nicbt und wäre bei so was dann nicht auch der Widerspruch erforderlich, weil sich eben so was nicht aus § 100 StPO ergibt ?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 16.04.2014 | 18:41

"So wie ich sie verstehe sind solche theoretischen Fälle, was deren teilweise erforderliche Widersprüche angeht, schon vor der Hauptverhandlung zu erteilen auch bei unvereidigten Beschuldigten oder gerade bei diesen, es muss halt nur dem unerfahrenen Betroffenen schon in einer Vernehmung auf seine Rechte hingewiesen werden oder ?"

Nein, der Hinweis auf den Widerspruch muss in der Hauptverhandlung erfolgen.

Die Belehrung aus § 136 StPO muss vor der ersten Vernehmung erfolgen, dass sind zwei unterschiedliche Sachen.

"aber ob die EMRK nun die Widerspruchslösung auch als konventionswidrig ansieht, wird wohl eher zu verneinen sein"

Das denke ich auch. Die EMRK regelt in Art 6 den Grundsatz des fairen Verfahrens so wie viele weitere Rechte in staatlichen Gerichtsverfahren. Das man aber durch eine Widerspruchslösung unfair behandelt wird, ist nicht ersichtlich.

"Nach ihrer Aussage wäre also hier kein Widerspruch erforderlich."
Gut das Sie nachgefragt haben! Ich zitiere Ihnen den Kommentar:
"Die Rspr verlangt aber, dass der Verwertung in der Hauptverhandlung widersprochen worden ist (...); BGH 51, 1 hält das Verwertungsverbot in bedenklicher Weise für den Angeklagten disponibel und hat sich zudem gegen die von BGH 47, 362 verlangte Amtsprüfung ausgesprochen." (Meyer-Goßner [Cierniak] Kommentar StPO § 100a Rn. 39)

Ein Verteidiger hätte das aber schon aus reiner Vorsicht gerügt, gerade weil in der Revision unklar sein dürfte, ob der BGH nicht plötzlich doch einen Widerspruch verlangt.

Es ist also offensichtlich anders als ich zuerst annahm. Auch bei gesetzlichen Verwertungsverboten kann es eine Widerspruchsnotwendigkeit geben, was dann aber tatsächlich im Hinblick auf die Gesetzesbindung bedenklich ist! Warum dann nicht auch ein Widerspruch bei § 136a StPO erforderlich ist, erscheint vor diesem Hintergrund nahezu zufällig. Der Eingriff des § 100a StPO in das Fernmeldegeheimnis ist in der heutigen digitalen Zeit noch schwerwiegender, als er zu seiner Einführung war und dürfte einigen verbotenen Verhörmethoden (den milderen unter ihnen) nahe kommen.


"Stellen sie sich vor, ein Dritter ( weder Polizei oder Betroffener) würde nun illegal belastendes Material "stehlen" oder auch elektronisch abfischen, z.b Trojaner oder ähnliches und würde so an belastendes Material kommen, dass er dann den Strafverfolgungsbehörden übergibt.
Wenn dieses Material zudem noch den Kernbereich privater Lebrnsführung betrifft, wird ein Beweisverbot aus Art. 2 deswegen nur abgeleitet da ja die Vorschrift, ich glaube des § 100 a stpo sich NUR an die Polizei richtet, also wenn Polizei illegal was abzieht greift diese Vorschrift, wenn nun Privatleute bei anderen illegal, hier belastendes Material entwenden greift die Vorschrift eben nicbt und wäre bei so was dann nicht auch der Widerspruch erforderlich, weil sich eben so was nicht aus § 100 StPO ergibt ?"

Das ist eine interessante Fragestellung, die leider auch nicht einheitlich beantwortet werden kann:

Schon in dem Fall, in dem sich der Staat gewollt Privatpersonen zur Ermittlung bedient, hatte der BGH zu entscheiden, ob die Rechte des Beschuldigten, bspw. bei einer Vernehmung greifen. In der sog. Hörfallenentscheidung (BGH NJW 1996, 2940) bejahte der BGH unter bestimmten Voraussetzungen die Verwertung der Erkenntnisse von Privatpersonen (hier hat ein Staatsanwalt zwar mitgehört, es ging aber im Grunde um das selbe Problem, da der Beschuldigte einer Privatperson von der Tat erzählte, ohne das die Privatperson offen legte, dass sie von der Staatsanwaltschaft instruirt wurde).

Sie sehen also, dass auch in diesen Fällen eine Verwertung in Betracht kommt. Wenn die Privatperson jetzt auf eigene Faust ermittelt, werden die Gerichte das wohl verwerten. Sogar für Fälle in denen eine Privatperson dem Staat verbotene Verhörmethoden angewandt hat (§ 136a StPO) wurde eine Verwertbarkeit angenommen (OLG Oldenburg NJW 1053, 1237). Nur in Ausnahmefällen sollte auch das unverwertbar sein (OLG Celle NJW 1985, 640). Das wird man also mit letzter Gewissheit nicht sagen können. Für Ihren Fall könnte es also durchaus sein, dass eine Verwertbarkeit angenommen wird.

Ergänzung vom Anwalt 16.04.2014 | 18:44

Noch eine Ergänzung:
"und wäre bei so was dann nicht auch der Widerspruch erforderlich, weil sich eben so was nicht aus § 100 StPO ergibt ?"

Der Widerspruch allein führt nicht dazu, dass ein Beweis nicht verwertet wird. Der Widerspruch sichert Ihnen sozusagen nur die Rüge in der Revision.

Widersprechen würde ich schon rein vorsichtshalber, wenn ich vermute, dass der Beweis rechtswidrig erhoben sein könnte, also auch in diesem Fall.

Bewertung des Fragestellers 19.04.2014 | 18:10

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"Gute Antwort, wobei ich sagen möchte, dass dies hier eine Theorie ist, ich bin nicht betroffen, habe mich aus anderen Gründen dafür interessiert.
Abschließend bitte ich noch kurz im Rahmen des Portals zu antworten, ob ich das richtig verstanden habe:
Also wenn jemand keinen Anwalt hat, so muss der Richter in der Hauptverhandlung den Angeklagten auf sein Widerspruchsrecht hinweisen und der Angeklagte kann dann immer noch widersprechen und es kann dann ein Beweisverbot in der Verhandlung entstehen. Bis dahin ist gewisserweise also noch nichts angebrannt.Als Ergänzung erlaubte ich mir die neue Antwort zum Kernbereich noch mit einzufügen: http://www.frag-einen-anwalt.de/forum_topic.asp?topic_id=261143 Zusatz: Anwalt hat alles korrekt beantwortet, nur leider offenbarte die Antwort nach meiner Meinung ganz gewichtige Mängel im Rechtssystem.
Sowie : http://www.frag-einen-anwalt.de/forum_topic.asp?topic_id=194457"
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