Sehr geehrter Fragesteller,
herzlichen Dank für Ihre Fragen dass damit entgegengebrachte Vertrauen.
Grundsätzlich lässt sich hier an ein Wettbewerbsverbot im Rahmen des § 60 HGB denken. Ein solches besteht immer dann, wenn der Geschäftszweig des Arbeitgebers betroffen ist und der Arbeitgeber und der Handlungsgehilfe als Mitbewerber auftreten. Die GmbH als auch der Arbeitgeber müssten sodann den Kunden als Wettbewerber im gleichen Geschäftszweig beliefern.
Zwar ist § 60 HGB grundsätzlich einschränkend auszulegen, das Verbot des Betriebs erfasst jedoch auch den Betrieb durch Bevollmächtigte oder Treuhänder oder die tätige Teilnahme an der Handelsgesellschaft. Ein Wettbewerbsverbot würde nicht vorliegen, wenn es lediglich eine bloße Kapitalbeteiligung an einer GmbH gibt, soweit kein Konkurrenzunternehmen zum Arbeitgeber vorliegt.
Weiterhin erlaubt ist die Vorbereitung des Aufbaus einer selbstständigen Existenz, um diese gegebenenfalls nach Vertragsende zu beginnen, soweit für den Arbeitgeber dadurch nicht schon vorher Nachteile entstehen.
Zusammenfassend lässt sich somit darstellen, dass ein Wettbewerbsverbot nicht einschlägig ist, wenn eine bloße Kapitalbeteiligung an der GmbH vorliegt und das Unternehmen kein Konkurrenzunternehmen zum Arbeitgeber darstellt.
Vorliegend ist daher anzunehmen, dass ein Wettbewerbsverbot besteht, soweit ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Handlungsgehilfen besteht.
Dies gilt grundsätzlich auch dann wenn die Arbeitnehmerin und Handlungsgehilfen Gesellschafterin bleiben würde und damit, als Vertreterin der GmbH Geschäfte auch für fremde Rechnung (siehe § 60 Abs. 1 HGB) vornimmt. Für den Arbeitgeber spricht zudem der so genannte Beweis des ersten Anscheins und ein entsprechender Auskunftsanspruch, so dass hier die Gesellschafterin im Gegenteil nachweisen müsste, dass sie gegebenenfalls nicht in der vom Arbeitgeber behaupteten Art und Weise beschäftigt ist.
Dies hätte unter anderem das Recht des Arbeitgebers zur fristlosen Kündigung sowie Schadensersatzansprüche / Ansprüche auf Gewinnherausgabe nach § 61 HGB zur Folge.
Sofern tatsächlich ein Wettbewerbsverhältnis besteht, empfehle ich hier die Anteile der GmbH auf eine dritte Person zu übertragen und die Arbeitnehmerin hier vollständig aus der Gesellschaft herauszuhalten. Hierzu bedarf es keiner konkreten vertraglichen Gestaltung. Sofern die Arbeitnehmerin sodann nicht mehr im Arbeitsverhältnis steht, bestehen grundsätzlich keine Einwände für eine Mitarbeit in der GmbH.
Ich hoffe, Ihnen eine erste Übersicht und hilfreiche Antworten auf Ihre Fragen gegeben zu haben. Berücksichtigen Sie bitte, dass meine Auskunft nur einen groben Überblick über die jeweiligen Möglichkeiten des Sachverhaltes geben kann. Gerne stehe ich Ihnen für weitergehende Informationen oder auch im Rahmen der kostenlosen Nachfrage zur Verfügung, soweit noch weiterer Klärungsbedarf besteht.