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Wettbewerbsrecht: 'Falscher' Mitbewerber im Projekt/öffentl. Auftraggeber

| 08.09.2014 15:31 |
Preis: ***,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Jan Wilking


Sehr geehrte Rechtsanwältin,
sehr geehrter Rechtsanwalt,

ich beziehe mich auf nachstehenden Sachverhalt:

Momentan sind 3 freiberufliche Kollegen bei einem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen eines Projekts mit einer Gesamtdauer von ca. 4 Monaten freiberuflich beschäftigt. Die Vergütung erfolgt hier nach JVEG / Honorargruppe 2 / Stundensatz 70,-- EUR netto. Das Projekt unterliegt besonderen Geheimhaltungsvorschriften, ist also in Bezug auf alle Beteiligten hoch sensibel. Zudem kommen hier nur sicherheitsüberprüfte Freiberuflerinnen und Freiberufler zum Einsatz, zumindest ist dies der theoretische Anspruch.

Die Schwellenwerte für den Gesamtauftragswert kann ich aktuell nur schätzen, bei einer 3-monatigen Dauer dürfte das Gesamtauftragsvolumen im Bereich von ca. 130.000,-- EUR, bei einer 4-monatigen Dauer im Bereich von ca. 180.000 EUR netto liegen. Der Tagessatz pro Person liegt hier bei einem 10-Stunden-Tag im Bereich von ca. 840,-- EUR netto.

In Abhängigkeit vom Schwellenwert und der Art der Behörde dürfte die Vergabe dieser Dienstleistung unter die VOF Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen fallen.

Nun stellt sich heraus, dass einer der „Auftragnehmer" offensichtlich den Status eines Angestellten hat, zumindest wird er auf der Homepage des relevanten Arbeitgebers als angestellter Berater geführt. Nach eigenen Angaben werden die Sozialversicherungsbeiträge über den Arbeitgeber abgeführt, womit der Status als freier Dienstleister nicht gegeben sein dürfte. Diese Person erscheint also nur an 2 – 4 Tagen pro Woche zur Erbringung ihrer „freien" Dienstleistung.

Gleichzeitig täuscht diese Person den Status eines Unternehmens auf der eigenen Homepage mit eigenem Projektteam vor.

Aus meiner Sicht dürften hier nicht nur klare Verstöße gegen das UWG, sondern auch gegen das TMG erfüllt sein. Zudem kommt der Arbeitnehmer offensichtlich seiner Informationspflicht in Bezug auf den eigenen Arbeitgeber nicht nach; d.h. dieser hat mutmaßlich weder Angaben in Bezug auf die Art noch den Umfang der „freiberuflichen Nebentätigkeit" des eigenen Angestellten. In der Konsequenz dürfte dies zur unterlassenen bzw. in der Höhe falschen Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern führen; womöglich bereits über Monate hinweg, sodass die Straftat des Sozialbetrugs nahe liegt. Zudem werden hier andere Marktteilnehmer wie meine Person und die öffentliche Hand als Auftraggeber vorsätzlich bzw. bedingt vorsätzlich getäuscht.

Die Nachweise der Führung dieser Person als Arbeitnehmer auf der Homepage des Arbeitgebers liegen hier vor. Zudem wurde die Person vor 2 Wo. noch als „Z.Zt. in Elternzeit" auf der Homepage des Arbeitgebers angegeben; auch dieser Nachweis liegt hier vor. Parallel habe ich meine Detektei mit der Beibringung von zusätzlichen Nachweisen beauftragt.

Nunmehr ergibt sich für meine Person folgende Problematik: Ich möchte mich absichern, um nicht strafrechtlich mit einem Bein in der Beihilfe bzw. Beihilfe durch Unterlassung zu stehen. Am besten wäre hier doch eine schriftliche Absicherung in Bezug auf den öffentlichen Auftraggeber, damit mir im Nachhinein kein eventueller Vorwurf gemacht werden kann. Zum anderen habe ich ein hohes Interesse daran, dass im Rahmen derartiger Aufträge redliche Freiberufler zum Zuge kommen, d.h. möchte den Auftraggeber vor Schaden wegen möglicher Regressansprüche vor der Vergabekammer bewahren.

Verständlicherweise bereitet mir die Gesamtkonstellation erhebliche Kopfschmerzen. Wie gehe ich hier also am besten vor?

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Strafrechtlich halte ich Ihre Bedenken für unberechtigt. Für eine aktive Beihilfe fehlt es an einem bewussten Fördern und Erleichtern von Sozialbetrug, das bloße Wissen um die Tat reicht grundsätzlich nicht aus (OLG Stuttgart wistra 2000, 392) Die für ein strafrechtlich relevantes Unterlassen erforderliche Garantenstellung dürfte in Ihrer Person ebenfalls nicht vorliegen, denn sowohl die §§ 28a und 28e SGB IV als auch § 266a StGB sehen nur den Arbeitgeber als Verpflichteten vor.

Ein Wettbewerbsverstoß gemäß der §§ 3, 4 Nr.11 UWG wäre dagegen durchaus denkbar, wenn der Mitbewerber im Vergabeverfahren falsche Angaben gemacht hat. Der BGH (Az. I ZR 145/05) hat entschieden, dass zumindest die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen sind und daher auch gegen an Vergabeverstößen beteiligte Auftragnehmer vorgegangen werden kann.

Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich auch ein Angestelltenverhältnis und freiberufliche Tätigkeit parallel betrieben werden können und die Abgrenzung, welches der beiden als hauptberufliche Tätigkeit einzustufen ist, schwierig sein kann. Wenn Sie sicher sind, dass hier ein Verstoß gegen Sozialverpflichtungen und/oder Vergabevorschriften vorliegt, sollten Sie die verantwortlichen Stellen hierüber informieren und auch eigene zivilrechtliche Ansprüche konkret rechtlich prüfen lassen. Besteht allerdings lediglich ein vager Verdacht, sollte hierbei auch bedacht werden, dass die Verbreitung geschäftsschädigender Tatsachen seinerseits zivil- und ggf. sogar strafrechtliche Ansprüche gegen Sie selbst auslösen kann, wenn sich diese Behauptungen als falsch herausstellen bzw. nicht nachgewiesen werden können.


Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 08.09.2014 | 20:33

Sehr geehrter Herr RA Wilking,

besten Dank für Ihre Ausführungen.

Wie dargelegt, gibt der "Wettbewerber" s e l b s t an, dass die SV-Beiträge über den Arbeitgeber abgeführt werden. Damit liegt keine feiberufliche Tätigkeit vor, sondern eine Angestelltentätigkeit mit einer freiberuflichen Tätigkeit im Nebenerwerb. Dies ist etwas völlig anderes; hier prüfen die Krankenkassen seit dem Jahr 2011 regelmäßig den Status. Beide Tätigkeiten parallel - angestellter Status und Unternehmerstatus - sind nicht zulässig; eine der beiden Tätigkeiten muss immer überwiegend.

Läge eine freie Tätigkeit vor, müsste der "Wettbewerber" zudem:

1. Sämtliche SV-Beiträge in voller Höhe selbst tragen;
2. Den Arbeitgeber darüber in Kenntnis setzen, dass dieser keine SV-Beiträge für ihn abzuführen hat;
3. Ggf. die vertragsrechtliche Beziehung mit dem Arbeitgeber ändern;
4. Den Arbeitgeber dazu auffordern, ihn auf der Arbeitgeber-Homepage nicht mit Foto und Kontaktdaten mit dem Status eines Arbeitnehmers zu führen.

Nach meiner Auffassung ist der Status des "Wettbewerbers" damit klar der eines Nicht-Unternehmers - oder sind Sie hier anderer Auffassung?

Sollte ich mich dem öffentlichen Auftraggeber hier gegenüber absichern und ihn schriftlich auf diesen Umstand hinweisen? Der "Wettbewerber" hätte diesen Auftrag erst gar nicht annehmen dürfen - da er über keine Unternehmereigenschaft verfügt - und hier im Vorfeld zwingend klare Verhältnisse schaffen müssen.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 08.09.2014 | 21:22

Vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich wie folgt beantworten möchte:

Bei dieser Faktenlage, die mir aus der Ausgangsfrage nicht so deutlich ersichtlich war, teile ich Ihre Auffassung, dass hier die Angestelltentätigkeit überwiegt.
Ich sehe allerdings weiterhin keine zwingende Veranlassung oder Verpflichtung, diesen Umstand dem Auftraggeber mitzuteilen, da es insoweit an einer Garantenpflicht Ihrerseits fehlen dürfte und eine eigene "Absicherung" daher nicht notwendig erscheint.

Es steht Ihnen aber natürlich frei, den Auftraggeber über die nachweislich wahren Tatsachen zu informieren, damit dieser die entsprechenden Maßnahmen ergreifen kann, um sich selbst abzusichern.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und verbleibe

mit freundlichen Grüßen
Jan Wilking, Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 09.09.2014 | 20:04

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"Alles in allem sehr ausführlich und umfassend. Die Sorge einer Beihilfe wg. Unterlassung konnte mir genommen werden. Zudem werde ich gegen den falschen Mitbewerber vorgehen und den öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der Täuschung informieren. Öffentliche Aufträge sind an redliche Unternehmen bzw. Freiberufler, nicht jedoch an faktische Angestellte zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber muss sonst damit rechnen, dass die Vergabekammer angerufen wird, was weitere Regressforderungen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber auslösen kann. "
Stellungnahme vom Anwalt:
FRAGESTELLER 09.09.2014 5/5,0
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