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Werkvertrag / Subunternehmer EU

04.02.2019 10:07 |
Preis: 100,00 € |

Generelle Themen


Beantwortet von

Rechtsanwältin Doreen Prochnow


Zusammenfassung: Die Abgrenzung zwischen WV & AÜN ist im Einzelfall vorzunehmen. Der Werkvertrag verspricht die Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Herstellung eines detailliert beschriebenen Werkes, für dass der Subunternehmer dem Generalunternehmer haftet. Die Weisungshoheit ggü den Arbeitern bleibt bei ihm.

Sehr geehrte Damen und Herren,

Wir sind aktuell eine 1 Mann GmbH (Gründung Ende 2018).
Das Geschäftsmodell besteht daraus, Aufträge im Industriebereich zu akquirieren und diese im Werkvertrag mit Subunternehmern abzuarbeiten.

Der Kunde schließt mit uns einen Werkvertrag, die Abrechnung erfolgt auf Stundenbasis oder im Festpreis.
Der Auftragnehmer die GmbH wählt aus einem bestehenden Netzwerk ein Unternehmen (innerhalb der EU) aus und wickelt mit diesem Unternehmen den Auftrag zu 100% ab.

Die Haftung liegt bei der Deutschen GmbH ebenfalls das Risiko, die Planung und Koordination für das Projekt.

Das Partnerunternehmen wickelt auch eigenständig innerhalb der EU Aufträge für andere Kunden ab und ist nur für die einzelnen Projektzeiträume als Subunternehmer im Einsatz.

Alle Mitarbeiter des Partnerunternehmen besitzen eine gültige A1 Bescheinigung, Arbeitsvisa usw. Der Partner bezahlt den Mitarbeitern Deutschen Mindestlohn. Eigene Fahrzeuge und Werkzeuge sind ebenfalls vorhanden.

Zwischen der Deutschen GmbH und dem Partner aus der EU besteht ein Werkvertragsverhältniss.
Nach fertigstellen des Projektes wir ein Abnahmeprotokoll erstellt. Ebenfalls besteht zwischen dem Kunden und der Deutschen 1 Mann GmbH ein Werkvertrag, der erlaubt Aufträge ganz oder teilweise von Subunternehmer durchführen zu lassen.

Ist diese Art der Auftragsabwicklung Rechtlich OK, oder laufen wir hier Gefahr eine Strafe für verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu erhalten?

Danke


Einsatz editiert am 04.02.2019 13:36:17

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Grundsätzlich dürfte die Auftragsabwicklung hinsichtlich der AÜN ( Arbeitnehmerüberlassung) völlig unproblematisch möglich sein.

Wenn ich sie richtig verstanden habe, so akquirieren sie Kunden im Industriebereich, mitv denen die deutsche GmbH einen Vertrag zur Schaffung eines Werkes ( Werkvertrages) schließt. Sie haben also ein Vertrag mit dem Endkunden, dass sie für ihn bestimmte Leistung ( durch Subunternehmer) erbringen und stellen dem Kunden auch eine Rechnung.

Hiernach suchen sie sich aus einem Netzwerk ein passendes Unternehmen aus, dass das Werk für sie herstellt. Sie erteilen den Werkauftrag dann an ein bestimmtes Unternehmen, dass mit ihnen abrechnet. Zur Erbringung des Werkes gegenüber ihnen nutzt das beauftragte Unternehmen sein eigenes Personal.

Insofern halte ich eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung für nicht einschlägig, sondern alles sieht nach einer ganz legalen Nachunternehmerschaft ( Subunternehmen) aus, da die Arbeitnehmer nicht zur Erfüllung der Pflichten und Aufgaben der deutschen GmbH an diese entsendet werden und deren Weisungen unterliegen, sondern eben zur Pflichtenerfüllung des eigenen Arbeitgebers in seinem Aufgabenkreis auf seine Weisung hin tätig werden.

Nun zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und dem Werkvertrag:

Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Auftragnehmer (hier der Subunternehmer) zur Erstellung eines Werkes. Wie und wann er dies erstellt und welche Mittel er hierbei nutzt, ist ihm überlassen. Wichtig ist nur dass am Ende zum vertraglich geschuldeten Zeitpunkt das vertraglich geschuldete Werk zur Abnahme bereitsteht.

Für die AÜG spielt es keine Rolle wer gegenüber dem Hauptaufgtraggeber haftet oder das Projekt insgesamt koordiniert. Der Generalunternehmer ( Sie) haftet gegenüber dem Hauptauftraggeber, die Subunternehmer sind dem Genrealunternehmer zur mangelfreien Werkverschaffung verpflichtet. Es spielt auch keine Rolle , wo das nachbauftragte Unternehmen seinen Sitz hat, sie können also ohne Probleme auch auslänsische Firmen mitder Herstellung eines Werkes beauftragen.

Eine AÜG ist hingegen anzunehmen, wenn Mitarbeiter des Subunternehmens in dem Aufgabenkreis der deutschen Firma tätig werden. Also wenn sie nicht nur einen Werkvertrag des eignen Arbeitgebers abarbeiten, sondern in ihrem Fall auch zur Akquise neuer Kunden für ihr Unternehmen eingesetzt werden würden, als wären sie ihr Arbeitnehmer. Man spricht insofern von einer Eingliederung in den eigenen Betrieb (§ 1 Abs. 1AÜG)

Ein ganz wichtiges Kriterium bei der Abgrenzung ist stets die Weisungsgebundenheit ( §1 Abs. 1 AÜG ) und wer die Weisungsbefugnis ausübt. Der Nachunternehmer wird seine Mitarbeiter zur Gestaltung des Werkes nach ihren Plänen einsetzen, wie er möchte. Sie haben keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Arbeitnehmer kommen und zu bestimmten Zeiten an bestimmten Gewerken arbeiten. Dies entscheidet allein der Nachunternehmer. Sie sind im Rahmen des Vertrages zwar befugt, dem Nachunternehmer bestimmte Weisungen zu erteilen , aber eben nicht den werkausführenden Personen.

Dürfen sie hingegen selbst entscheiden wann die Personen wo arbeiten, Urlaub nehmen, Pause machen dann geben sie die Weisungen. In diesem Fall wäre die Weisungsgebundenheit zwischen ihnen und dem jeweiligen Arbeitnehmer zu bejahen. Dies sollten sie also vermeiden.

Fazit: Ein Werkvertrag liegt vor, wenn ein Nachunternehmer sich zur Herstellung eines Werkes im eigenen Namen verpflichtet, bei dem sie keinen Einfluß auf die Arbeitnehmer haben und die Arbeitnehmer weisungsgebunden an den Nachunternehmer in dessen Aufgabenkreis tätig werden, um die Aufgabe des Nachunternehmers zu erfüllen.

Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn sie einen Fremdarbeitnehmer zur Erfüllung ihrer eigener Aufgaben unter ihrer Weisungsgebundenheit in ihren Betrieb eingliedern. Hier haben sie einen Anspruch, dass ein bestimmter Arbeitnehmer zu von ihnen gewählten Zeitpunkten an von ihren bestimmten Orten von ihnen bestimmte Leistungen erbringt.

Ergebnis: Folglich sehe ich bei ihrer Auftragsbewältigung keiner Probleme hinsichtlich einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, denn der Subunternehmer setzt seine Arbeitnehmer eigenverantwortlich nur ein, um den von ihnen erteilten Auftrag abzuarbeiten.


Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

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