Wegfall der Einkünfteerzielungsabsicht bei bereits versteuerten Gewinnen

Sehr geehrter Herr Fragesteller,

die Anwendung von § 173 AO in Fällen evtl. fehlender Einkunftserzielungsabsicht ist immer sehr kritisch zu sehen. Das liegt darin, dass die Einkunftserzielungsabsicht als Haupttatsache eine innere Tatsache ist, die so gut wie nie unmittelbar festgestellt werden kann. Ob Sie vorliegt oder vorgelegen hat, kann nur anhand von Hilfstatsachen (Indizien) festgestellt werden. Ich gehe davon aus, dass das Finanzamt einen Verlust für das Jahr 2018 (hiernach hatte ich gefragt) zum Anlass genommen hat, die Einkunftserzielungsabsicht zu bestreiten. Der Verlust des Jahres 2018 kann unter Umständen eine entsprechende Hilfstatsache sein. Diese ist aber erst mit Einreichung der Erklärung 2018 bekannt geworden und kann nicht schon bei Erlass der Feststellungsbescheide 2014 - 2017 bekannt gewesen sein.


Die Frage des § 173 AO ist ebenso diffizil wie die Frage, ob in einem normalen Vermietungsfall von einer fehlenden Einkunftserzielungsabsicht ausgegangen werden kann. Was dem Finanzamt vorbehaltlich einer Akteneinsicht bekannt gewesen sein könnte, ist die Tatsache einer von der Beteiligung abweichenden ungewöhnlichen Gewinnverteilung. Welchen Schluss im konkreten Fall daraus zum damaligen Zeitpunkt das Finanzamt nach seiner Auffssung auf die Einkunftserzielungsabsicht hätte ziehen könne, muss sie zu ihrer Begründung darlegen (spätestens im Prozeß).

Der normale Veranlagungsbezirk des Finanzamts versteht in der Regel nicht allzu viel von diesen Fragen. Das zeigt sich schon daran, dass es sich für die frühzeitige Kenntnis auf die Kenntnis eines Veranlagungsbezirks beruft, der für die Änderung des Feststellungsbescheide nicht zuständig ist. Es ist aber allgemein (?) bekannt, dass nur die Kenntnis des zuständigen Veranlagungsbezirks maßgebend ist. Es ist aber auch daran erkennbar, dass sich das Finanzamt darauf beruft, die fehlende Einkunftserzielungsabsicht sei bereits seit dem Veranlagungszeitraum 2013 bekannt. Diese pauschale Behauptung ist unsubstantiiert. Wie bereits mitgeteilt, kann die Einkunftserzielungsabsicht als solche als Tatsache überhaupt nicht festgestellt werden, sondern nur anhand von Indizien. Daher sollte das Finanzamt darlegen, welche entsprechenden Tatsachen ihm denn frühzeitig bekannt waren, aus denen auf eine fehlende Einkunftserzielungsabsicht geschlossen werden konnte. Spätestens bei Erlass des Negativbescheides müsste das Finanzamt eigentlich darlegen, woraus auf die fehlende Einkunftserzielungsabsicht geschlossen wird. In der Regel gelingt dem Finanzamt das im Hinblick auf die hierzu ergangen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs in Wohnungsvermietungsfällen bei entsprechender Argumentation nicht. Der Hauptangriff sollte daher auf den noch nicht ergangenen Negativ-Bescheid gerichtet sein.

Insgesamt kann ich Ihnen nur raten, doppelgleisig zu fahren, d. h. sowohl gegen die Ablehnung der Änderung als auch gegen den noch ergehenden Negativbescheid vorzugehen. Sinnvoll ist es, hierzu einen fachlich versierten Verfahrensrechtler einzuschalten, der zugleich auch die Materie der Einkunftserzielungsabsicht beherrscht.

Ich war 30 Jahre in der Finanzverwaltung übwiegend als Hauptsachgebietsleiter für Verfahrensrecht und Leiter der Rechtsbehelfsstelle für die Klärung solcher Fragen zuständig und beherrsche diese Probleme. Wenn Sie vor Ort keinen entsprechenden Rechtsanwalt kennen, kann ich die Aufgabe gerne übernehmen. Die räumliche Entfernung dürfte kein Problem sein.

Mit freundlichen Grüßen

Franz Meyer
Rechtsanwalt
Steuerrecht Steuerstrafrecht





In solchen Fallen ist eine Akteneinsicht unabdingbar.