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Vorgehensweise Ersatzvornahme

28.03.2019 21:40 |
Preis: 70,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Krim.-Dir. a.D. Willy Burgmer


Zusammenfassung: Es geht um die Selbstvornahme nach VOB/B und BGB gegenüber dem säumigen Bauträger/GU bei der Nacherfüllung/Mängelbeseitigung.

Wir haben im August 2017 eine Wohnung gekauft. Die Wohnung wurde in einem unfertigen Zustand gekauft, es mussten noch ein paar Wände eingezogen werden, Fliesen und Parkett verlegt, sowie die Sanitärausstattung montiert werden. Beim Abschluss des Kaufvertrages haben wir uns zuerst auf den 31.10.2018 als Fertigstellungsdatum geeinigt. Um einen Puffer einzubauen, sind wir auf den 15.11.2018 gegangen - sodass wir vor der Geburt unseres Sohnes Ende November einziehen können.

Wir sind immernoch nicht eingezogen, die Fliesen sind nach sehr aufwendiger Kontrolle von uns (zuerst wurden Fliesen auf eine gestrichene Wand, danach auf einen dreckigen Untergrund angebracht und nur teilweise verklebt, obwohl uns versichert wurde, dass dem nicht so ist) nun angebracht - auf Anhydritestrich, was anscheinend recht kritisch ist im Badezimmer, aufgrund der Feuchtigkeit.
Viele Dinge gehen schief und nicht voran, Wände wurden falsch gezogen, es ist tagelang niemand auf der Baustelle, der GU beantwortet weder unsere Fragen oder meldet sich bei uns (wir müssen ihn mehrmals dazu auffordern, dass wir eine Reaktion von ihm bekommen), noch bezahlt er uns die im Kaufvertrag vereinbarten 100 Euro pro Tag, die uns seit dem 15.11.2018 zustehen. Rechnungen und erste Zahlungserinnerungen haben wir bereits im Februar verschickt.

Mitte März haben wir eine letzte Fristsetzung und die Warnung zur anschliessenden Ersatzvornahme zum 1. April versendet. Bis heute haben wir keine Antwort erhalten, auch in der Wohnung ist seitdem nur spärlich etwas passiert und das, was passiert ist, ist unsauber ausgeführt.
Am 3. April wird ein Gutachter die Wohnung begehen, um den aktuellen Blütenstand festzuhalten.

Wie müssen wir bei einer Ersatzvornahme weiter vorgehen? Können wir die Schlösser austauschen, sodass die Handwerker des GU’s keinen Zugang mehr haben und wir in Ruhe die Wohnung selbst fertigstellen können?


Unser Ziel ist es, baldmöglichst einzuziehen - wir haben mittlerweile Zusatzkosten von diversen Einlagerungen, da wir die Küche und andere Möbel bereits bestellt haben. Außerdem ist unsere aktuelle Wohnung mit dem Neuzugang zu klein geworden und wir müssen teilweise auch Sachen von hier schon einlagern, damit wir etwas Platz haben.

Vielen Dank schonmal vorab, ich freue mich sehr von Ihnen zu hören!

Gerne zu Ihrem Fall:

Die termingerechte Herstellung eines Wohnhauses oder einer Wohnung gehört zu den wesentlichen Pflichten eines Bauträgers, sog. Kardinalpflichten.

Wer als Bauträger einen bestimmten Fertigstellungstermin zusagt, hat Vorkehrungen zu treffen, dass der versprochene Termin eingehalten wird. Er kann weder seine Haftung für die Nutzungsausfallentschädigung beschränken bzw. den Nachweis grober Fahrlässigkeit verlangen.

Mit BGH, Urteil vom 13.09.2001 - VII ZR 487/99 . wird eine Haftungsbeschränkung in der Regel eine Allgemeine Geschäftsbedingung sein, die mithin auch der Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 2 BGB unterliegt, weil der Bauträger typischerweise all seinen Verkäufen einen Mustervertrag zu Grunde legt.

Dies zu generellen Rechtslage (auch wegen der Haftung von € 100/Tag) vorangestellt, jetzt zu Ihren konkreten Problemen:

Nach den Richtlinien des VOB/B und dem BGB besteht der Anspruch gegen den Bauträger auf Mängelbeseitigung. Das kann im Wege der Ersatzvornahme durch ein Drittunternehmen erfolgen. Damit entsteht Ihr Anspruch auf Ersatz der Kosten der Selbstvornahme gegen den Bauträger.

Voraussetzung ist, dass Sie den Bauträger zuvor mit angemessener Frist - die Beseitigung der angezeigten Mängel muss tatsächlich möglich sein - die Mängel angezeigt sowie die Selbstvornahme für den Fall fruchtlosen Fristablaufs angedroht haben, vgl. §§ 637 Abs. 1 , 634 Nr. 2 BGB . Dasselbe (allerdings ist dort der u.g. Vorschuss nicht genannt) ergibt sich aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B .

Sie können nach Fristablauf vom Unternehmer auch einen angemessenen Vorschuss für die Selbstvornahme verlangen (§ 637 Abs. 3 BGB ).

Allerdings würde ich davon absehen, die Schlösser auszutauschen, weil dies das Risiko birgt, falls der GU einzelne Mängel erfolgreich bestreitet oder die von Ihnen gesetzten Fristen nicht angemessen waren, dass Ihre Mitwirkungspflicht nach § 642 BGB eingewandt wird. Abgesehen davon, ob Ihnen bereits das Hausrecht oder ein ausschließliches Besitzrecht zusteht.

Da bereits eine Haftung über € 100/Tag vereinbart ist, sollte der Unternehmer bereits in Verzug sein, so dass letztlich alles eine Frage der wirksamen Zugangs Ihrer Fristsetzungen ist und notfalls über einen Titel liquidiert werden sollte. Es sei denn – das haben Sie hier nicht mitgeteilt – es gäbe für Sie eine Bankbürgschaft, wie in solchen Fällen manchmal vereinbart.

Das sich der GU nicht meldet besteht die Besorgnis, dass er den WIRKSAMEN Zugang Ihrer Mahnungen und Fristsetzungen bestreitet, was ich von hier aus, aufgrund Ihre Angaben nicht verifizieren kann.

Ein einfaches Schreiben über die Post reicht nämlich nicht.
Sie müssen im Streitfall nachweisen können, dass das Schreiben dem Bauträger tatsächlich zugegangen ist. Dann müssen sie nicht nur den Zugang, sondern auch den jeweiligen Inhalt beweisen. Die Schreiben per Boten (der den Inhalt kennt) überbringen oder in den Briefkasten einwerfen. Oder ein sog. Einwurfeinschreiben, wobei ein Zeuge den Inhalt des Schreiben kennen muss und beim Kuvertieren und Einwurf bei der Post dabei sein muss.
Auf der sichersten Seite sind Sie, wenn Sie Schreiben mit vorliegender Bedeutung durch den Gerichtsvollzieher Ihres Bezirks zustellen lassen. Notfalls müssten Sie das noch nachholen.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 29.03.2019 | 12:23

Sehr geehrter Herr Burgmer,
Vielen Dank für die rasche Rückmeldung.

„Da bereits eine Haftung über € 100/Tag vereinbart ist, sollte der Unternehmer bereits in Verzug sein, so dass letztlich alles eine Frage der wirksamen Zugangs Ihrer Fristsetzungen ist und notfalls über einen Titel liquidiert werden sollte. Es sei denn – das haben Sie hier nicht mitgeteilt – es gäbe für Sie eine Bankbürgschaft, wie in solchen Fällen manchmal vereinbart" - könnten Sie diesen Absatz bitte noch einmal genauer erläutern? Eine Bankbürgschaft gibt es nicht, allerdings haben wir noch ca 1/4 des Kaufpreises nicht gezahlt und auch keine Rechnung dafür erhalten, da die im Kaufvertrag vereinbarten Fertigstellungen dafür noch nicht gegeben sind.

Sowohl ein Gutachter als auch der GU sind sich einig, dass die restlichen Arbeiten in weniger als 10 Tagen zu meistern sind - die von uns gestellte Frist betrug 20 Tage. Alle Briefe wurden per Einwurf Einschreiben und mit Zeugen eingeworfen, der für unseren Kaufvertrag zuständige Notar hat Kopien aller Einschreiben bekommen.

Wie können und sollen wir nun weiter fortfahren, was sind die nächsten richtigen Schritte in der Ersatzvornahme? Können wir dem GU und seinen Bauarbeitern verbieten, ab 1. April, also zum Ende der Frist, die Wohnung zu betreten?

Ein offizielles Gutachten über den Bautenstand wird am 3. April, bevor wir mit unseren Bauarbeiten beginnen, erstellt, um uns abzusichern, was bis dato durch den GU gemacht wurde.

Da wir nicht wissen, wie nun die korrekte Vorgehensweise ist, freuen wir uns sehr über Ihre Antwort!

Liebe Grüße und vielen Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 29.03.2019 | 13:13

"Alle Briefe wurden per Einwurf Einschreiben und mit Zeugen eingeworfen, der für unseren Kaufvertrag zuständige Notar hat Kopien aller Einschreiben bekommen. "
Antwort: Das ist dann ok und Sie können den vereinbarten Betrag von € 100/Tag mit Erfolgsaussicht fordern, notfalls gerichtlich.

"Können wir dem GU und seinen Bauarbeitern verbieten, ab 1. April, also zum Ende der Frist, die Wohnung zu betreten?"

Antwort: Das hatte ich bereits beantwortet.

"Ein offizielles Gutachten über den Bautenstand wird am 3. April, bevor wir mit unseren Bauarbeiten beginnen, erstellt, um uns abzusichern, was bis dato durch den GU gemacht wurde."

Antwort: Auch das ist zielführend. Sie sollte sich aber einen Kostenvoranschlag geben lassen, weil nach dem derzeitigen Sachstand und aus der Ferne nicht sicher ist, ob Sie diese sichernden Aufwendungen später liquidieren können.

" Eine Bankbürgschaft gibt es nicht, allerdings haben wir noch ca 1/4 des Kaufpreises nicht gezahlt und auch keine Rechnung dafür erhalten, da die im Kaufvertrag vereinbarten Fertigstellungen dafür noch nicht gegeben sind."

Antwort: Hier käme in Betracht, dass Sie nur noch "Zug um Zug" leisten gegen Aufwendungsersatz für die Selbstvornahme bzw. aufrechnen mit den fälligen Forderungen von € 100,--/Tag aus dem Bauträgervertrag.

Ich bitte aber um Verständnis, dass eine abschließende Beurteilung des Falls aus der Ferne mangels Kenntnis ALLER Verträge/Subunternehmerverträge/GU-Vertrag, AGB etc. und ohne Ortskenntnis nicht möglich ist.

Mit guten Wünschen zum Erfolg verbleibe ich,
Ihr
Willy Burgmer
- Rechtsanwalt

Ergänzung vom Anwalt 29.03.2019 | 13:20

Und denken Sie daran, dass Sie nach Fristablauf vom Unternehmer auch einen angemessenen Vorschuss für die Selbstvornahme verlangen können (§ 637 Abs. 3 BGB ). Und auch davon Ihre weiteren Zahlungen Zug um Zug abhängig machen dürften oder nach Fälligkeit aufrechnen können.

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