Hilfe & Kontakt
Schnell einen Anwalt fragen:
 Antworten,  Anwaltsbewertungen
479.675
Registrierte
Nutzer
Anwalt? Hier lang

1
 
Frage Stellen
an unsere erfahrenen Anwälte.
Jetzt auch vertraulich
Frage Stellen
einem erfahrenen Anwalt
Jetzt auch vertraulich
2
 
Preis festlegen
Sie bestimmen, wieviel Ihnen die Antwort wert ist.
Preis festlegen
Sie bestimmen die Höhe selbst
3
Antwort in 1 Stunde
Sie erhalten eine rechtssichere
Antwort vom Anwalt.
Antwort in 1 Stunde
Rechtssicher vom Anwalt
Jetzt eine Frage stellen

Voraussetzungen für Minderung (§638 BGB) erfüllt & Konsequenzen?


25.11.2016 12:53 |
Preis: ***,00 € |

Vertragsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Krim.-Dir. a.D. Willy Burgmer


Zusammenfassung: Es geht um Grundfragen des Werkvertragsrechts bei Vorliegen von Sachmängeln VOR und NACH Abnahme von (Teil)-Leistungen.
Bis zur Abnahme hat Besteller Anspruch auf mangelfreie Erfüllung. Nach Abnahme auf Nacherfüllung, Ersatzvornahme, Rücktritt oder MInderung sowie Schadens- und aufwendungsersatz.


Wir (privat) haben einen Dienstleister (DL) beauftragt unseren Garten umzubauen. U.a. wurden Hochbeete gemauert, ein Rollrasen verlegt und eine Terrasse neu erstellt. Der Gesamtwert für den Auftrag beträgt ca. 45.000€. Auftragsgrundlage waren die AGB’s des DL sowie sein Angebot. Während der Baumaßnahmen wurden mehrere Abschlagsrechnungen durch den DL gestellt und durch uns bezahlt.

Der DL hat Abnahmebereitschaft erklärt und die Schlussrechnung gestellt. Die Abnahme haben wir abgelehnt. Zum einen war die Schlussrechnung bisher falsch - es wurden Leistungen in falschem Umfang abgerechnet (z.B. falsche qm-Zahl für Terrasse), und teilweise wurden Leistungen gar nicht erbracht. Zum anderen bestehen noch erhebliche Mängel: insgesamt 50 an der Zahl, sowohl „funktionale" als auch optische. Die Schlussrechnung über ca. 7.500€ haben wir bis dato daher nicht bezahlt.

Stattdessen haben wir den DL aufgefordert eine korrigierte Schlussrechnung zu stellen, und nach zu erfüllen bzw. die Mängel zu beseitigen. Als initiale Bauzeit wurden fünf Wochen für das Projekt vereinbart, der DL hat insgesamt jedoch 19 Wochen benötigt. Durch Hinnahme haben wir die längere Bauzeit während der Bauausführung vermutlich akzeptiert. Als Frist für die Nacherfüllung / Mängelbeseitigung haben wir vier Kalenderwochen angesetzt. Von den Witterungsbedingungen her wäre eine Nacherfüllung / Mängelbeseitigung innerhalb dieser Zeit möglich gewesen. Die Aufforderung beinhaltete unsererseits keine Ablehnungsandrohung bei Verstreichen der Frist.

Der DL hat die Frist nicht als zu kurz moniert. Vielmehr hat er wiederholt darauf bestanden, dass wir zunächst eine Sicherheitsleistung erbringen müssten. Über eine Bankgarantie sollten wir ca. die Hälfte des ausstehenden Rechnungsbetrags absichern. Der DL ist der Meinung, dass die Mängel nur einen geringen vierstelligen €-Betrag ausmachen, wohingegen die Mängel nach unserer Einschätzung bei korrekter Beseitigung 7.500€ übersteigen. Da wir auch keine Sicherheitsleistung erbracht haben, hat der DL die Frist zur Nacherfüllung / Mängelbeseitigung - kommentarlos - verstreichen lassen.

Stattdessen haben wir uns auf die Schlussrechnung fokussiert und die Fehler wiederholt bemängelt bzw. um Korrektur gebeten. Evtl. kommen wir bald dahin, dass die Schlussrechnung zumindest sachlich und rechnerisch korrekt ist. Der DL spricht allerdings erneut davon dass er dann eine Zahlung/Bürgschaft/Sicherheit von uns benötigt, um die Nacharbeiten zu terminieren. Da wir mit dem DL aufgrund seiner Verhaltensweise und der bisher gelieferten Qualität nicht mehr zusammenarbeiten wollen, würden wir nach Stellung einer korrekten Schlussrechnung gerne andere DL beauftragen um die Mängel beseitigen zu lassen, und die Schlussrechnung mindestens in Höhe des ausstehenden Betrags mindern.

Wir stellen uns daher folgende Fragen:
1) Hat der DL sein Recht auf Nacherfüllung / Mängelbeseitigung verwirkt?

2)a) Falls ja, können wir Minderung geltend machen, obwohl noch keine Abnahme erfolgt ist?
2)b) Wie ist die angesetzte Minderung zu belegen / zu begründen? Und wie sind optische Mängel zu bewerten, die sich nur durch eine komplette Neuerstellung beheben lassen würden (z.B. Lücke zwischen Terrassenfliesen und Hauswand von 3cm)?
2)c) Welche weitere Wirkung hat die Erklärung der Minderung - verlieren wir alle Gewährleistungsansprüche?

3) Falls das Recht des DL’s auf Nacherfüllung / Mängelbeseitigung besteht, auf welcher rechtlichen Grundlage könnte er - nach Stellung der Schlussrechnung - noch eine Sicherheitsleistung von uns fordern? VOB wurden nicht vereinbart, auch in seinen AGB gibt es diesbezüglich keine Regelung.

4) Gäbe es noch eine andere, realistische Möglichkeit die Zusammenarbeit mit dem DL zu beenden, ohne den strittigen Rechnungsbetrag begleichen zu müssen?

Notfall?

Jetzt vertrauliche kostenlose Ersteinschätzung von einem erfahrenen Anwalt erhalten!

Feedback noch heute.

Kostenlose Einschätzung starten
Sehr geehrte Fragesteller,

Grundnorm des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts ist § 634 BGB. Die dort genannten Rechte stehen dem Ihnen NACH der Abnahme der vereinbarten Leistung zu, da Sie bis zur Abnahme einen Anspruch auf mängelfreie Erfüllung der vereinbarten Leistung haben, nämlich nach § 633 Absatz 1 BGB.
Dies also ist die rechtliche Ausgangsposition, die mit § 634 BGB allen Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts vorgeht.

Nun zu Ihren Fragen

1) Hat der DL sein Recht auf Nacherfüllung / Mängelbeseitigung verwirkt?
Antwort: Es muss eine angemessene Fristsetzung für die Nacherfüllung erfolgt sein. Ist dies nicht angemessen gesetzt worden, gilt nach BGH V ZR 134/84 - NJW 1985, 2640 eine den Tatsachen angemessene Frist.
2)a) Falls ja, können wir Minderung geltend machen, obwohl noch keine Abnahme erfolgt ist?

Antwort:
Nach Ablauf der gesetzten bzw. „angemessenen" Nachbesserungsfrist liegt es allein an Ihnen, welche Möglichkeiten der Mängelhaftung Sie in Anspruch nehmen möchten.

Also: Sie können frei wählen, ob Sie weiterhin auf Mängelbeseitigung, oder Ersatzvornahme (§ 637 BGB) oder Minderung, Rücktritt und/oder Schadensersatz verlangen. Achtung: Sie müssen zeitnah innerhalb einer angemessenen Frist entscheiden, welches Mängelrecht Sie nunmehr ausüben wollen, BGH I ZR 91/99 in NJW 2002, 669.

2)b) Wie ist die angesetzte Minderung zu belegen / zu begründen? Und wie sind optische Mängel zu bewerten, die sich nur durch eine komplette Neuerstellung beheben lassen würden (z.B. Lücke zwischen Terrassenfliesen und Hauswand von 3cm)?

Antwort: Das ist eine Frage der wechselseitigen Beweislasten. Diese sind komplex und am konkreten Sachverhalt auszurichten.

Grundsätzlich gilt: Sie tragen als Besteller die Beweislast nach Abnahme für Mängel der Werkleistung, ggf. aber Mangelvorbehalt möglich.

Der DL/Unternehmer trägt die Beweislast für die Mängelfreiheit (Abnahmefähigkeit) der Werkleistung bis zur Abnahme (BGH in NJW-RR, 1999, 347.

Dazwischen gibt es verschiedene Beweislasten, etwa für Zusammenhang Mangel/Schadensersatz etc.

2)c) Welche weitere Wirkung hat die Erklärung der Minderung - verlieren wir alle Gewährleistungsansprüche?

Antwort
Mit Zugang der Minderungserklärung wird die vertraglich vereinbarte und vom Besteller geschuldete Vergütung um den Minderungsbetrag herabgesetzt. Das ist dann der (neue) Maßstab, nach der das Rechtsverhältnis besteht bzw. sich abwickelt.

3) Falls das Recht des DL’s auf Nacherfüllung / Mängelbeseitigung besteht, auf welcher rechtlichen Grundlage könnte er - nach Stellung der Schlussrechnung - noch eine Sicherheitsleistung von uns fordern? VOB wurden nicht vereinbart, auch in seinen AGB gibt es diesbezüglich keine Regelung.

Antwort: Das Recht, als DL eine Sicherheitsleistung von Ihnen fordern zu können, gilt gesetzlich nur im Rahmen einer Leistungskette mit Dritten, sog. Sicherheitseinbehalt.

Sofern das im Normalfall durch eine AGB oder individualvertraglich nicht vorgesehen war, kann er die Nacherfüllung/Mängelbeseitigung nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig machen, denn die Vergütung ist grundsätzlich (erst) bei Abnahme des Werkes zu entrichten. Es gilt hinsichtlich der Fälligkeit des DL-Lohns § 641 Absatz 3 BGB, wonach Sie das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten verweigern können.

4) Gäbe es noch eine andere, realistische Möglichkeit die Zusammenarbeit mit dem DL zu beenden, ohne den strittigen Rechnungsbetrag begleichen zu müssen?

Antwort: Eine einvernehmliche Vertragsaufhebung ist immer möglich. Dabei müssten alle gegenseitigen Rechte und Pflichten etwa mit Zahlung einer Abschlagspauschale auf die noch strittige Rechnung – „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich" bezogen auch auf die Teilabnahmen und Teilleistungen beendet werden.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 06.12.2016 | 16:00

Guten Tag,

zunächst vielen Dank für die ausführliche Antwort. Ich habe verstanden dass uns das Minderungsrecht (§634 BGB insgesamt, bzw. §636 BGB) erst NACH Abnahme der Leistung zustehen würde. Wenn ich jetzt aber - aufgrund der bisherigen Erfahrung mit dem DL - davon ausgehe dass der DL die Leistung gar nicht frei von Mängeln erbringt / erbringen kann, welche Rechte bzgl. Rücktritt / Minderung / o.ä. könnte ich dann, auf welcher gesetzlichen Grundlage, VOR Abnahme geltend machen?

Vorab vielen Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 07.12.2016 | 22:09

Gerne zu Ihrer Nachfrage

„Wenn ich jetzt aber - aufgrund der bisherigen Erfahrung mit dem DL - davon ausgehe dass der DL die Leistung gar nicht frei von Mängeln erbringt / erbringen kann, welche Rechte bzgl. Rücktritt / Minderung / o.ä. könnte ich dann, auf welcher gesetzlichen Grundlage, VOR Abnahme geltend machen?

Antwort:

Ihrer Schilderung nach greift dann § 323 Absatz 2 BGB, Nr. 3. Wenn also besondere Umstände vorliegen, die unter der Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

Und Absatz 4 im § 323 BGB lautet, dass Sie als Gläubiger VOR dem Eintritt der Fälligkeit (der vereinbarten Bauleistung) zurücktreten können, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Da aber bereits Teilleistungen erbracht und abgenommen wurden, müssen Sie auch den Absatz 5 dieses Gesetzes beachten.

Diese genannten Vorschriften sind allgemeine Regeln der Leistungsstörungen des BGB.

Deren Spezifizierung auf das Werkvertragsrecht finden sich dann unter § 636 BGB, wenn die Nacherfüllung verweigert oder fehlgeschlagen ist oder Ihnen als Besteller unzumutbar ist.

Sie müssen allerdings beachten, dass die Ausübung des Rücktrittsrechts in dem geschilderten Sinne davon abhängt, dass der Nachbesserungsanspruch fällig und durchsetzbar ist.

Eine Ausnahme bildet der Rücktritt VOR Ablauf des vereinbarten Fertigstellungstermins, wenn während der Fertigstellung von Ihnen ein Mangel festgestellt wird, und dieser nicht bis zum Endfertigstellungstermin beseitigt werden kann.

Allerdings ist es auch in diesem Fall erforderlich, dass Sie eine angemessene Nachbesserungsfrist gesetzt haben und diese erfolglos verstrichen ist.

Mit einer solchen Nachbesserungsfrist sind Sie jedenfalls auf der sichereren Seite, weil der oben zitierte, quasi fristlose Rücktritt nach § 636 BGB doch eine Ausnahme im gegenseitigen Vertragsverhältnis ist. Die deshalb der Gesamtwürdigung bedarf und somit sehr vom Einzelfall abhängt (vgl. zum Ganzen und speziell Tamm/Tonner, Verbraucherrecht Bauvertrag § 20 Rn. 52. Nomos 2012)

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiter helfen und verbleibe mit guten Wünschen zum Erfolg,
Ihr
W. Burgmer
- Rechtsanwlt

FRAGESTELLER 30.12.1899 /5.0
Durchschnittliche Anwaltsbewertungen:
4,6 von 5 Sternen
(basierend auf 59978 Bewertungen)
Aktuelle Bewertungen
5,0/5,0
Sehr schnelle, ausführliche und ich hoffe auch kompetente Antworten. So richtig weiß man das ja erst später, wenn es zum Streitfall kommt. Jedenfalls weiß ich jetzt viel mehr wie ich weiter vorgehen sollte im Streitfall mit ... ...
FRAGESTELLER
5,0/5,0
Die Antwort ist klar verständlich, ausführlich und zeugt von fachlicher Kompetenz. Besser geht's nicht. ...
FRAGESTELLER
5,0/5,0
Super sehr schnelle Antwort.preislich günstig. ...
FRAGESTELLER