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Verwirkung der Maklerprovision wegen nachträglich höherem Provisionsverlangen

| 26.04.2014 20:43 |
Preis: ***,00 € |

Kaufrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Michael Pilarski


Zusammenfassung: Es geht um einen Provisionsanspruch des Maklers und dessen Verwirkung.

Sehr geehrter Jurist/-in,

hier die Fakten von einem Hauskauf über einen Makler.
Beim Besichtigungstermin wurde ein Objektnachweis unterzeichnet, wobei sich der Makler 3,57 % Provision unterzeichnen liess. Diesen Nachweis hat der Makler als "Scan" auch per email an den Hauskäufer zurückgesendet.
Der Makler hat weiterhin Online das Objekt mit 3,57 % Provision angeboten (auf seiner HP) und auch 3,57 % Provision für den Käufer in seinen AGBs. Weiterhin händigte er (unter Zeugen) ein Expose bei der Besichtigung aus, in dem 3,57 % Provision auftauchten.

Der Käufer sagte telefonisch zu, er möchte die Immobilie kaufen. Der Makler forderte darauf ein schriftliches Angebot per Fax mit Kaufpreisangebot. Dieses wurde gesendet. Der Makler äußerte schon am Telefon den Wunsch, dass er "mehr Provision haben möchte als 3,57 %". Als Grund führte er an, dass es ein gleiches Gebot gäbe und er nur den Zuschlag an den Kaufinteressenten lenken würde, wenn er mehr Provision zahle. Der Kaufinteressent sagte mündlich zögerlich, dass er sich das "unter Umständen vorstelle könne." Er sagte also mündlich mit "?" zu.

Daraufhin schrieb der Makler per email folgendes:

"herzlichen Dank für Ihr Fax.
Leider fehlt in Ihrem Text die Bestätigung, dass Sie bereit sind 5,95% Provision zu zahlen.
Dies bitte zeitnah per Mail nachreichen.
Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich erst nach Erhalt dieser Bestätigung die Unterlagen weiter reiche."

Eine Bestätigung hat der Makler hierfür nicht bekommen, das Büro des Maklerhause sendete das Angebot aber (anscheinend aus Versehen) dennoch weiter, der Verkäufer setzte sich mit Käufer auseinander, das Geschäft wurde notariell abgeschlossen (keine Maklerklausel im Kaufvertrag). Der Makler sendet anschließend eine Rechnung über 5,95 %.

Nach meinem rechtlichen Empfinden hat der Makler auf gar keinen Anspruch auf 5,95 % Provision. Dies wäre total unlogisch, da im Angebot überall 3,47 % Provision standen.

Hat der Makler hier seine Provision komplett verwirkt? Wenn ja, welche Begründung könnte man anführen? - Online finde ich viel dazu, dass er als "Strafe" die Provision verwirkt, wenn er "provisionsunwürdig" arbeitet bzw. eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung begeht.

Vielen Dank und beste Grüße!

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Eingangs möchte ich mitteilen, dass eine abschließende Beurteilung ohne die Einsicht in die Vertragsunterlagen nicht möglich ist.

Der Maklervertrag ist in § 652 BGB geregelt. Hier wird für das Entstehen eines Provisionsanspruchs eine Nachweis- oder aber Vermittlungstätigkeit vorausgesetzt. Der Maklerlohn ist zu entrichten, soweit es infolge des Nachweises oder der Vermittlung zum Abschluss des Vertrags kommt. Ich gehe davon aus, dass der Verkäufer der Auftraggeber des Maklers ist.

Ihren Angaben nach wurde der Maklervertrag zu einer Provision in Höhe von 3,57 % geschlossen. Hierfür sprechen die Unterzeichnung der Provisionsabrede im Rahmen des Objektnachweises, sein Onlineangebot, seine allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie das Expose. Sollten nicht einvernehmlich eine andere Abrede getroffen worden sein, mit der eine Provision in Höhe von 5,95 % vereinbart wurde, so sind bei Zustandekommen des Vertrags lediglich 3,57 % fällig. Grundsätzlich ist der Auftraggeber erst einmal der Schuldner der Provision. Das bedeutet, dass auch ein Kaufinteressent diese Provision zu Lasten des Auftraggebers gar nicht ändern kann, sondern allenfalls eine eigene Schuld begründen kann.

Der Makler ist aufgrund des Maklervertrags verpflichtet, für den Auftraggeber, der für den Nachweis oder die Vermittlung eines Vertrags Maklerlohn verspricht, durch seine Tätigkeit auf den Abschluss eines Vertrags hinzuwirken.

Eine Verwirkung des Lohnanspruchs tritt ein, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist, vgl. § 654 BGB. Hier fehlen deutliche Angaben, aber dies könnte dadurch der Fall sein, dass der Makler sowohl für den Auftraggeber als Verkäufer als auch durch die „Nötigung" für den Käufer tätig wird.

Darüber hinaus verwirkt er den Lohnanspruch, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er den Interessen des Auftraggebers zuwider vorsätzlich begangen hat.

Aufgrund seiner Aufklärungspflicht wäre der Makler seinem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, ihm die tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich in Bezug auf das zu vermittelnde Objekt ergeben, insbesondere wenn dies für den Willentschluss des Auftraggebers von Bedeutung sein könnte. Der Auftraggeber hätte hier von den zwei gleich lautenden Angeboten in Kenntnis gesetzt werden müssen. Den Entschluss, den Kaufvertrag einzugehen, trifft immer noch ausschließlich er und nicht der Makler.

Den höheren vermeintlichen Lohnanspruch konnte der Makler nämlich nur erwerben, weil er einen Kaufinteressenten quasi zur Zahlung und Übernahme eines höheren Provisionsanspruchs nötigt. Dies könnte bereits strafrechtliche Tendenzen haben.

Im Ergebnis hat der Makler meiner Ansicht nach keinen Anspruch auf die 5,95% Provision. Wenn es ihm nachweisbar ist, könnte er sogar den Anspruch auf die 3,57% Provision verwirkt haben.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit der Entscheidung hinsichtlich des weiteren Vorgehens behilflich sein. Nutzen Sie gerne die einmalige kostenlose Nachfragefunktion, falls Unklarheiten bestehen, damit ich diese gegebenenfalls ausräumen kann.

Ich kann Ihnen bei direkter Beauftragung gerne anbieten, die Sache für Sie im Rahmen einer rechtlichen Vertretung zu übernehmen.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 26.04.2014 | 23:48

Sehr geehrter Herr Anwalt,

vielen Dank für die hervorragenden Ausführungen.
Es liegen mehrere "Beweise" für die 3,57 % Provision vor. Als "Beweis" für die 5,95 % Provision dient die Rechnung. Und als "Beweis" dient die email (Textkopie siehe meine Anfrage).
Beständen Ihrer Meinung nach gute Chancen, dass ein Gericht diesen Zusammenhang als Nötigung oder eine wie auch immer bezeichnete Pflichtverletzung wertet, welche die Provision verwirkt?

Ich versuche, für mich eine wirtschaftliche Entscheidung zu treffen. Gemäß Ihren Ausführungen (und auch meinem Sinn für Fariness) werde ich ohne richterliches Urteil garantierte keine 5,95 % bezahlen. Wenn ich allerdings gar nichts zahle und eine Klage auf 3,57 % verliere, käme fast das Gleiche raus.

Von Ihrer Antwort und meinem anschließenden Bauchgefühl mache ich es abhängig, ob ich dem Makler anbieten werden, sich - natürlich schriftlich und mit Einverständnis beidseitig - auf 3,57 % zu vergleichen.

Gerne würde ich mich bei Ihnen zwecks Mandatierung melden, wenn der Makler z. B. auf 5,95 % pocht.

Vielen lieben Dank und beste Grüße

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 27.04.2014 | 00:07

Sehr geehrte/r Ratsuchende/r,

gerne beantworte ich Ihre Nachfrage:

Einen Beweis würde ich die Rechnung des Makler über die 5,95 % nicht nennen, da lediglich einseitig gestellt. Er hätte auch gleich schreiben können, Sie der Auftraggeber schulde ihm 100.000,00 Euro. Das hätte die gleiche Aussagekraft, wenn man die übrigen Indizien berücksichtigt.

Um eine Prognose über die Erfolgsaussichten vor Gericht zu treffen, müsste der Sachverhalt vollumfänglich bewertet werden. Es müsste der genaue Wortlaut des Maklers gegenüber dem Kaufinteressenten beurteilt werden. Eine Pflichtverletzung liegt meiner Ansicht nach wie gesagt vor. Das würde ein Gericht auch so sehen, wenn dies stichhaltig bewiesen werden kann. Die Nötigung stellt einen Straftatbestand dar, der mit Geldstrafe oder sogar Freiheitsstrafe bestraft wird. Daher müssen die Gericht genau prüfen. Bestehen dort irgendwelche Zweifel, beispielsweise am Vorsatz, so muss das Gericht den Angeklagten im Zweifel freisprechen. Unabhängig von dieser strafrechtlichen Seite, bestünden zivilrechtlich gute Erfolgsaussichten, da im Falle einer beweisbaren Pflichtverletzung eine Verwirkung eintritt.

Eine wirtschaftliche Denkweise ist bei solchen Überlegungen immer sehr angebracht, denn hohe Kosten nutzen niemandem.

Natürlich kann man probieren, um eine Zahlung vollständig herumzukommen. Fakt ist aber auch, dass der Makler eine Dienstleistung erbracht hat, die, wovon ich mangels Angaben ausgehe, zu einem Kaufvertrag über das Objekt geführt hat. Sie können den Makler natürlich besser einschätzen als ich von hieraus, daher liegt es im Endeffekt in Ihrer Entscheidung, ob Sie ihm direkt die vergleichsweise Einigung anbieten oder erst einmal verbindlich klar stellen, dass er als Makler "kleine Brötchen backen" sollte, da er nicht nur eine Pflichtverletzung begangen hat, sondern gleichzeitig gegen Standes- und Berufsregeln der Makler verstoßen haben könnte und im Extremfall die Ausübung seiner Gewerbes gefährdet sein könnte.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen helfen. Gerne können Sie auf mich zurückkommen. Über eine positive Bewertung würde ich mich sehr freuen.

Ich verbleibe mit

freundlichen Grüßen


Michael Pilarski
(Rechtsanwalt)

Bewertung des Fragestellers 29.04.2014 | 00:16

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