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Vertragsgestaltung bei Tätigkeit aus dem Ausland

03.10.2013 13:13 |
Preis: ***,00 € |

Steuerrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Karlheinz Roth


Zusammenfassung: Strohfraugeschäft bei § 34 c GewO

Sehr geehrte Damen und Herren,

folgende Situation:
ich bin in Deutschland schon länger ganz offiziell ins Ausland abgemeldet und habe auch keinen festen Wohnsitz. d. h. ich bin mal in Frankreich, mal in Spanien. Seit April 2012 stellt mir eine Freundin ihren 34 c (Finanzierungsvermittlung GewO), sowie Ihre Bankkontakte zur Verfügung, sonst nichts. Der 100 %ige Leistungserbringer bin ich. Ansprechpartner der Banken und Institute der Freundin bin auch zu 100% ich, somit in den Portalen und im Schriftverkehr namentlich eingetragen. Auch die Provisionen, sowohl der Kunden, als auch der Banken fließen zu 100% an mich, bzw. direkt auf mein Konto. Die vollständige Abwicklung, Planung, Beratung geschieht zu 100% auf elektronischem Weg übers Internet vom Ausland aus. Nochmals, die Freundin stellt lediglich die gewerberechtlichen Voraussetzungen zur Verfügung. Die Abrechnungen der Banken sind auf die Freundin ausgestellt, weil sie ja die Verträge mit den Banken hat. Die Rechnungsstellung an die Kunden lauten auch auf die Freundin. (die Abrechnungen der Banken können geändert werden - das versuchen wir grade und wahrscheinlich muss die Freundin dies nur den Banken schriftlich bestätigen. Doch vom Anfang (April 2012 bis heute wurden alle Abrechnungen der Banken und auch die Rechnungen an die Kunden im Namen der Freundin gestellt/erstellt - evtl. kann man die Kundenrechnungen im Nachhinein noch ändern ?)
Nun die 1. Fragestellung:
wie gestaltet man einen Vertrag (wenn möglich Vorschlag, müsste ich aber selbst hinbekommen), dass ich nur ihren 34 c nutze, bzw. zur Verfügung gestellt bekomme zwischen mir (später eben für die S.L.) und der Freundin, damit sie steuerlich nichts zu befürchten haben muss, weil sie weder Leistungserbringer ist, noch irgendwelche Gelder/Provisionen erhält/vereinnahmt hat ? gleichzeitig die Frage, ob da eigentlich ein Vertrag, welchen man dem Finanzamt vorlegen könnte, überaupt ewas bringt ?

Fortsetzung Situationsbeschreibung .....
ab 1.8.2013 gibt es eine spanische S.L. (Geschäftsführer ich) mit dem gleichen Zweck, nämlich der Finanzierungsvermittlung, welche dann die Rechnungsstellung an den Kunden übernimmt. Wenn dann die Institute die Abrechnungen auf Namen der S.L. erstellen, wäre das ja steuerlich geklärt, oder ?
2. Fragestellung:
wie gestaltet man evtl. Rechnungsstellung 2012 - August 2013 wo ich noch Privatperson war (Reisender im Ausland), falls dies überhaupt notwendig ist, weil ja Freundin weder Leistungserbringer, noch Empfänger von Provisionen ist/war und zwar so, dass sich das Finanzamt der Freundin damit zufrieden gibt und ihr nicht irgendetwas unterstellen kann ?

3. Frage, falls es jemand weiß (jedoch nicht relevant):
warum machen die Banken mit einer ordnungsgemäß eingetragenen S.L. keine Verträge, obwohl dies doch gegen jedes europäische Gesetz, wie auch gegen jeden EU Gedanken verstößt ?? wenn alle in der EU anerkannten Firmen gleich zu behandeln sind, dann kann doch NUR DER CHEF es sich leisten, gegen einzelne Gesetze zu verstoßen, oder ?

Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich auf der Grundlage der von Ihnen gemachten Angaben wie folgt beantworte.
Durch Weglassen oder Hinzufügen weiterer Sachverhaltsangaben Ihrerseits kann die rechtliche Beurteilung anders ausfallen, so dass die Beratung innerhalb dieses Forums lediglich eine erste rechtliche Orientierung in der Sache darstellt und keinesfalls die Beauftragung eines Anwalts ersetzen kann.

Dies vorausgeschickt wird das Folgende ausgeführt:


1.

Ihre Vorstellung lässt sich leider nicht in die Tat umsetzen, weil die Erlaubnis nach § 34 c GewO persönlicher Art ist und nicht auf eine andere Person übertragen werden kann.


2.

Die Rechnungen, bei der Ihre Freundin Rechnungsempfängerin gewesen ist, können nicht mehr nachträglich umgeschrieben werden.

Im Übrigen ist hier das Urteil des BFH vom 04. November 2004 - III 21/02.

Die Leitsätze lauten:

"1. Wer in eigenem Namen, aber für Rechnung eines anderen ein Einzelunternehmen führt oder persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, wird, sofern das Treuhandverhältnis den Geschäftspartnern gegenüber nicht offengelegt wird, regelmäßig allein wegen seiner unbeschränkten Haftung zum (Mit-) Unternehmer. Dies gilt auch dann, wenn er den Weisungen des Treugebers unterliegt und im Innenverhältnis von jeglicher Haftung freigestellt ist.

2. Eine hiervon abweichende Beurteilung kann ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn das Unternehmen - wie bei einer Handelsvertretung - wesentlich durch die persönliche Arbeitsleistung geprägt wird, ein nur geringer Kapitaleinsatz erforderlich ist und die Geschäftsabschlüsse kein nennenswertes wirtschaftliches Risiko bergen."

Der Bundesfinanzhof stellt weiter fest:

"1. Die Ergebnisse einer gewerblichen Betätigung werden dem Unternehmer als dem steuerlichen Träger des Unternehmens zugerechnet (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24. September 1991 VIII R 349/83, BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330, m. w. N.; BFH-Beschluss vom 3. Mai 1993 GrS 3/92, BFHE 171, 246, BStBl II 1993, 616, unter C. III. 6. a aa). Das ist diejenige Person, die gemäß § 15 Abs. 2 EStG selbständig und nachhaltig in der Absicht der Gewinnerzielung tätig wird. Für die subjektive Zurechnung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb kommt es weder auf die von den Beteiligten ausdrücklich gewählte Bezeichnung ihrer Rechtsbeziehungen (BFH-Beschluss vom 2. September 1985 IV B 51/85, BFHE 144, 432, BStBl II 1986, 10) noch auf den nach außen durch Handelsregistereintragung oder gewerbepolizeiliche Anmeldung gesetzten Rechtsschein an (BFH-Urteile vom 5. Februar 1987 IV R 198/84, BFHE 149, 451, BStBl II 1987, 557, und in BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330).

(Mit-) Unternehmer i. S. des § 15 EStG ist vielmehr, wer (Mit-) Unternehmerinitiative entfalten kann und (Mit-) Unternehmerrisiko trägt (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 171, 246, BStBl II 1993, 616, unter C. III. 6. a aa); das ist diejenige Person, nach deren Willen und auf deren Rechnung und Gefahr das Unternehmen in der Weise geführt wird, dass sich der Erfolg oder Misserfolg in ihrem Vermögen unmittelbar niederschlägt (BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. V. 3. c cc (2), und Urteil in BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330).

(Mit-) Unternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen, wie sie zumindest leitenden Angestellten obliegen (BFH-Beschluss in BFHE 144, 432, BStBl II 1986, 10). (Mit-) Unternehmerrisiko trägt, wer (gesellschaftsrechtlich) am Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens teilhat. Dieses Risiko wird regelmäßig durch Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Gesellschaftsvermögens einschließlich des Geschäftswerts vermittelt. Wer nicht am laufenden Gewinn oder am Gesamtgewinn der Gesellschaft beteiligt ist, ist nicht Mitunternehmer (z. B. BFH-Urteil vom 28. Oktober 1999 VIII R 66-70/97, BFHE 190, 204, BStBl II 2000, 183, m. w. N.).

Die Merkmale der (Mit-) Unternehmerinitiative und des (Mit-) Unternehmerrisikos können im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein (BFH-Urteil vom 1. August 1996 VIII R 12/94, BFHE 181, 423, BStBl II 1997, 272). Sie müssen jedoch beide vorliegen. Ob dies zutrifft, ist unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen (BFH-Beschluss in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. V. 3. c cc).

Nach diesen Kriterien sind auch die Fälle offener und verdeckter Stellvertretung zu entscheiden. In beiden Fällen ist der Vertretene Unternehmer, sofern das Unternehmen auf seine Rechnung und Gefahr betrieben wird und er dem Vertreter gegenüber weisungsberechtigt ist (BFH-Urteile vom 6. Dezember 1995 I R 40/95, BFHE 180, 35, BStBl II 1997, 118, zur offenen Stellvertretung; vom 2. April 1971 VI R 149/67, BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620, zur verdeckten Treuhand). Maßgeblich ist auch hier, wer den Tatbestand der Einkunftserzielung erfüllt, also wer Unternehmerinitiative entfalten kann und wer das Unternehmerrisiko trägt (BFH-Urteil vom 10. Dezember 1992 XI R 45/88, BFHE 170, 487, BStBl II 1993, 538).

Wer in eigenem Namen, aber für Rechnung eines anderen ein Einzelunternehmen führt oder persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, wird demnach meist Mitunternehmer sein. Er trägt über die persönliche unbeschränkte Haftung ein Unternehmerrisiko, das allein durch die Zusage des Vertretenen, ihn im Innenverhältnis von allen Verbindlichkeiten freizustellen, im Regelfall nicht ausgeschlossen wird. Denn ob sich dieser Rückgriffsanspruch im Ernstfall tatsächlich realisieren lässt, ist ungewiss. Der Umstand, dass der als Einzelunternehmer oder persönlich haftender Gesellschafter Auftretende im Innenverhältnis den Weisungen des Vertretenen (Treugebers) unterliegt, kommt demgegenüber keine entscheidende Bedeutung zu. Denn auch bei anderen gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlüssen ist es keine Seltenheit, dass lediglich ein Gesellschafter (im Innenverhältnis) die Geschäfte führt.

Jedoch sind auch hier Ausnahmefälle denkbar, wenn das Unternehmen wesentlich durch die persönliche Arbeitsleistung geprägt wird, ein nur geringer Kapitaleinsatz erforderlich ist und die Geschäftsabschlüsse kein nennenswertes wirtschaftliches Risiko bergen. Diese Voraussetzungen können bei einer Handelsagentur vorliegen, weil deren Inhaber nicht selbst die vertraglichen Ansprüche erfüllen muss, sondern die Geschäfte nur für einen anderen Unternehmer vermittelt und unter dessen Namen abschließt. Er muss zwar damit rechnen, dass er einen Teil der Provisionen zurückzahlen muss, wenn Kunden den Vertrag stornieren oder innerhalb bestimmter Zeiten nach Vertragsabschluss kündigen. Dieses Risiko wird sich aber immer nur bei einem geringen Prozentsatz der vermittelten Verträge realisieren; der Provisionsanspruch aus neu abgeschlossenen Verträgen wird den Rückzahlungsanspruch aus stornierten oder gekündigten Verträgen regelmäßig übersteigen. Zudem lässt sich diese Gefahr durch Rückstellung eines Teils der Provisionen ausschließen.

Ferner ist die unternehmerische Tätigkeit wesentlich durch den persönlichen Arbeitseinsatz geprägt und nicht kapitalintensiv. Dementsprechend hat die Rechtsprechung bei Handelsvertretungen entscheidend auf das Merkmal der Unternehmerinitiative abgestellt, und zwar auch in Fällen, in denen zwischen Ehegatten Gütergemeinschaft vereinbart war und der das Unternehmen nicht führende Ehegatte daher unmittelbar an den stillen Reserven der Handelsvertretung teilhatte und mit dem Gesamtgut haftete (BFH-Urteil vom 4. November 1997 VIII R 18/95, BFHE 185, 153, BStBl II 1999, 384, m. w. N.). Auch bei einer Maklertätigkeit sah der BFH als ausschlaggebend an, wer als unternehmerisch handelnder Makler das (tägliche) Vermittlungsgeschäft ausgeführt hat (BFH-Urteil vom 24. Juni 1976 IV R 173/74, BFHE 119, 265, BStBl II 1976, 643)...."

Es müsste insoweit im Einzelnen geprüft werden, ob die Freundin nicht als (Mit-)Unternehmerin anzusehen ist. Jedenfalls ist eine abschließende rechtliche Beurteilung auf diesem Wege unter Seriositätsgesichtspunkten nicht möglich.


3.

Hier ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen. Für Banken besteht insoweit kein Kontrahierungszwang.

Das mag im Einzelfall bedenklich erscheinen, ist aber grundsätzlich richtig und nicht zu beanstanden.



Ich hoffe, dass ich Ihnen in der Sache weiterhelfen konnte.
Für eine kostenlose Rückfrage stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung. Sollten Sie eine darüber hinausgehende Vertretung in Erwägung ziehen, empfehle ich Ihnen eine Kontaktaufnahme über die unten mitgeteilte E-Mail-Adresse.



Mit freundlichen Grüßen
K. Roth
- Rechtsanwalt und zertifizierter Testamentsvollstrecker -

Rechtsanwaltskanzlei K. Roth
info@kanzlei-roth.de
www.kanzlei-roth.de
http://www.kanzlei-roth.de/kontakt.php
Tel. 040/317 97 380
Fax: 040/31 27 84
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