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'Verschleierung gewerblichen Handelns' bei eBay, modifizierte Unterlassungserklärung

| 18.08.2012 00:14 |
Preis: ***,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Jan Wilking


Ich verkaufe (typischerweise immer wieder, alle zwei bis drei Monate) einen Schub nicht mehr benötigte Gegenstände - größtenteils gebraucht, selten neu, nie aber mit dem Ziel des Wiederverkaufes gekauft. Hin und wieder auch eine einzelne Auktion dazwischen, zum Beispiel beim ersten Anlauf nicht verkaufte Artikel. Verkäufe verteilen sich über alle Rubriken mit Schwerpunkt Technik, meines Interessensgebietes. Über die letzten 12 Monate verteilt erhielt ich rund 150 Bewertungen für Verkäufe.

Ich erhielt eine Abmahnung wegen "Verschleierung des Gewerblichen Handelns" durch den Anwalt eines selbstständigen Unternehmers im Bereich Sport- und Freizeitmode. Eine gleichlautende Abmahnung erhielten mindestens fünf weitere eBay-Mitglieder mit denen ich in Kontakt stehe, von insgesamt mindestens 82 Empfängern ist auszugehen. Viele davon werden auch zur Bestätigung zu bewegen sein, ihre eBay-Mitgliedsnamen sind bekannt. Allen scheint gemein, einen Artikel im Sportbereich mit Sofortkaufen-Angebot (meist zusätzlich zum Startpreis) eingestellt zu haben.

- Der Streitwert wurde auf 8000€ angesetzt
- Abmahngebühren entsprechen 555,60€ (Hebesatz 1,3; 20€ Auslagen)
- In der Abmahnung wurde von 3xx Bewertungen gesprochen, der Streitwert daraus abgeleitet (ausgehend von 20.000-30.000€ bei 855 Bewertungen / 4 Jahre)
- In das über den Onlineshop einsehbare Sortiment fallen auch bei großzügiger Auslegung weniger als zehn meiner Verkäufe mit Verkaufspreis unter 100€ über die letzten 12 Monate, bei engerer unter fünf
- Der Abmahnende verkauft nicht über eBay
- Über ca. 1 DIN-A4-Seite wurden korrekte, aber in Bezug auf die Abmahnung belanglose Argumente bezüglich Steuerhinterziehung aufgezählt

* * * * *

Meine Frage spaltet sich in zwei Teile:

1) Senkung Anwaltskosten
2) Modifizierte Unterlassungserklärung

1) Senkung Anwaltskosten
================================================

Meiner Ansicht nach muss der Wettbewerbscharakter in Frage gestellt werden, da nur wenige Verkäufe ohne Nachhaltigkeit überhaupt in Bereichen erfolgten, in denen der Abmahnende tätig ist. Auch befinde ich mich in einer Grauzone, in welcher die unternehmerische Tätigkeit fraglich ist. Der Abmahnende ist kein Konkurrent auf der selben Plattform.

- Lässt sich dies zur Senkung des Streitwertes als Argument verwenden?
- Welcher Streitwert wäre angemessen?

Weiter ist dies eine offensichtliche Serienabmahnung. Insbesondere wurde wenig Zeit für Recherche der tatsächlichen Fakten verwendet (Gesamtzahl Bewertungen, großer Anteil Käufe nicht abgezogen), möglicherweise auch um die Situation bedrohlicher darzulegen. Die meisten der Vielzahl aufgezählter Urteile, welche Gewerblichkeit belegen sollen, zählen weit höhere Verkaufszahlen / -erlöse auf.

- Lässt sich hiermit der Hebefaktor senken? Im Falle von Abmahnungen im Urheberrecht wurde meiner Recherche nach regelmäßig ein Faktor von 0,3 angesetzt, weil das (Muster-)Schreiben nach einmaliger anwaltlicher Beratung auch durch den Unternehmer selbst ausgeführt hätte werden können.

2) Modifizierte Unterlassungserklärung
================================================

Die beigelegte Unterlassungerklärung ist sehr weit reichend und führt feste Vertragsstrafe / Schadensersatz auf.

Originale Erklärung:
------------------------------------------------

Herr
(Meine Anschrift)
-Verletzer-

Herr
(Abmahnender Unternehmer)
-Verletzter-

**Strafbewehrte Unterlassungserklärung**

1. Vorbemerkungen
Der Verletzte ist selbstständiger Unternehmer mit Geschäftssitz in (Ort des Unternehmens). Der Verletzer ist ebenfalls Unternehmer. Er betreibt über das Internet-Auktionshaus eBay einen Internetshop. Die Parteien betreiben ein Handelsgewerbe im Sport- und Textilbereich und stehen miteinander im Wettbewerb.

Der Verletzte musste feststellen, dass der Verletzer sich bei seinen Internet-Angeboten als Verbraucher ausgibt, obwohl er gewerblich handelt und damit Unternehmer ist. Das Handeln des Verletzers ist wettbewerbswidrig gemäß Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Mit Schreiben vom 09.08.2012 mahnte der Verletzte den Verletzer ab. Mit dieser Vereinbarung regeln die Parteien die strafbewehrte Unterlassungserklärung nach dem UWG (unlauteres Wettbewerbsgesetz).

2. Unterlassungserklärung
Der Verletzer verpflichtet sich hiermit gegenüber dem Verletzten, es zu unterlassen, im Rechtsverkehr, insbesondere über das Internet-Auktionshaus eBay, sein gewerbliches Handeln zu verschleiern. Er verpflichtet sich, seine laufenden Angebote unwiderruflich zu löschen und damit dem Zugriff Dritter zu entziehen oder fortan als gewerblicher Händler aufzutreten und dies bei allen laufenden und künftigen Auktionen kenntlich zu machen. Der Verletzer verzichtet auf eine gesonderte Annahme dieser Vereinbarung durch den Verletzten, §151 S. 1 BGB.

3. Vertragsstrafe
Ferner verpflichtet sich der Verletzer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von Euro 5.001,00 unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs.

4. Schadenersatz
Darüber hinaus verpflichtet sich der Verletzer, die durch die Abmahnung entstandenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von Euro 555,60 dem Verletzten zu ersetzen.

Mein Entwurf einer modifizierten Unterlassungserklärung:
------------------------------------------------

Herr
(Abmahnender Unternehmer)
-Verletzter-

**Strafbewehrte Unterlassungserklärung**

Herr
(Meine Anschrift)

verpflichtet sich gegenüber

Herrn
(Anschrift des Unternehmers)

im Internet-Auktionshaus eBay angemeldet unter eBay-Name "(Mein Pseudonym)", mich gegenüber (Abmahnender Unternehmer) - ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung, in der Sache gleichwohl rechtsverbindlich -, sein gewerbliches Handeln auf der Internet-Auktionsplattform eBay im Bereich Sport- und Freizeitmode fortan nicht mehr zu verschleiern.

Ferner verpflichtet sich der Verletzer für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zur Zahlung einer ggf. vom zuständigen Gericht zu überprüfenden angemessenen Vertragsstrafe von bis zu Euro 5.001,00.

(Wohnort), den (Datum), Unterschrift

* * * * *

Vorgenommene Änderungen:

- Entfernung Bezeichnungen "Verletzer" / "Verletzter"
- Die Vorbemerkungen vollständig gestrichen
- Die Unterlassungserklärung in Hinblick auf die Schadensersatzpflichtigen Handlungen eingeschränkt, insbesondere
- Auf eBay-Verkäufe
- Auf Geschäftsbereiche, in denen der Unternehmer aktiv ist
- Keine Erwähnung aller zukünftigen Auktionen, damit privater Handel (möglicherweise im Umfang reduziert) weiterhin möglich ist
- Den "Verzicht auf gesonderte Annahme" gestrichen - bedeutet das, dass die Gegenseite die Annahme der Erklärung bestätigen muss?
- Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch
- Schadensersatz entfernt

Ist die Unterlassungserklärung in dieser Form hinreichend spezifisch, insbesondere die Einschränkung der Geschäftsbereiche? Ich werde mein zukünftiges Handeln auf eBay (und anderen Plattformen) vollständig überprüfen, möchte aber das Haftungsrisiko über die UK möglichst minimieren.

Gibt es die Möglichkeit, die Unterlassungerklärung auf eine bestimmte Unternehmung des Unternehmers einzuschränken? Der Name ist mehrdeutig, aber über verglichene Fotos hat sich eine gewisse "Umtriebigkeit" des Abmahnenden gezeigt.

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Sehr geehrter Ratsuchender,

gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:

1. Zur Streitwertbemessung: Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich ein Schaden entstanden ist (dies wäre ggf. im Rahmen eines Schadensersatzanspruches zu erörtern), sondern welcher (abstrakte) wirtschaftliche Wert der Verhinderung künftiger Verletzungen zugemessen werden kann. Hierzu wird regelmäßig der Umsatz des Verletzten (soweit er von der Verletzung tangiert werden kann) verwendet. Als Erhöhungs- bzw. Reduktionsfaktor dient dann der so genannte "Angriffsfaktor". Kriterien hierfür sind die Unternehmensgröße (insbesondere Umsatz) des Verletzers, Umfang der Verletzung, bereits erkennbare oder zu erwartende Auswirkungen, aber auch die Anzahl der Empfänger. Mögliche Argumente wären in Ihrem Fall z.B.:

- Gegenseite macht über ebay keinen Umsatz von 8.000,- EUR

- Sie betreiben nur ein kleines Unternehmen mit geringem Umsatz

- Umfang der Verletzung ist sehr gering (falls überhaupt gegeben, was nach Ihrer Ansicht zweifelhaft ist – wann eine Unternehmereigenschaft bei ebay-Verkäufen zu bejahen ist, ist in der Tat in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt); daher keinerlei erkennbare oder zu erwartende Auswirkungen

Wie Sie aber anhand der (schon vereinfachten) Formel erkennen können, ist die Streitwertbemessung eine Wissenschaft für sich, so dass kaum vorhersehbar ist, wie ein Gericht den Fall einstufen würde.
Wenn es sich hier tatsächlich um mehrfache gleich gelagerte Abmahnungen handelt, könnte sogar fraglich sein, ob die Beauftragung eines Rechtsanwalts in jedem Einzelfall notwendig war, vgl. z.B. OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012 - 2 U 7/11. Auch kann bei Serienabmahnungen tatsächlich an eine Senkung des Faktors auf 0,3 gedacht werden. Allerdings kommt es hierbei immer auf den Einzelfall an, eine gefestigte Rechtsprechung hierzu besteht nicht, so dass stets ein gewisses Prozessrisiko besteht.

2. Eine endgültige Beurteilung der modifizierten Unterlassungserklärung (UE) kann im Rahmen dieser Plattform insbesondere ohne Kenntnis der Abmahnung natürlich nicht erfolgen. Grundsätzlich muss die UE aber nur die konkret vorgeworfene Verletzungshandlung umfassen, insofern kann eine Reduzierung auf ebay und die betroffenen Warenkategorien zulässig sein. Allerdings erscheint mir die Verpflichtungserklärung in der UE etwas unüblich und intransparent formuliert zu sein, dies sollte noch einmal von einem Rechtsanwalt nach Einsichtnahme in die Abmahnung überprüft werden. Andererseits geht die vorformulierte UE des Abmahnenden hier wohl auch zu weit, da Ihnen tatsächlich privater Handel für die Zukunft nicht untersagt werden kann. Auch ist eine Verpflichtung zu einem konkreten Schadensersatz in einer UE nicht erforderlich, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Allerdings muss der die UE Abgebende sich zur Zahlung einer ausreichenden Vertragstrafe für eine wiederholte Verletzung zu verpflichten. Nur so kann die Wiederholungsgefahr ausgeräumt werden. Nach dem „neuen Hamburger Brauch" wird die Bestimmung der Vertragsstrafe dem Gläubiger überlassen und dessen Ermessen als gerichtlich überprüfbar erklärt, während der „alte Hamburger Brauch" dabei die Bestimmung der Vertragsstrafe in das Ermessen eines Gerichts stellt. Wird zusätzlich ein konkreter Betrag bzw. Obergrenze genannt, muss dieser Betrag aber geeignet sein, auch schwerwiegende Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung ausreichend zu sanktionieren. Auch wenn ich in Ihrem Fall davon ausgehe, kann auch dies ohne Kenntnis der gesamten Abmahnung nicht abschließend beurteilt werden. Ein Unterlassungsvertrag kommt im Übrigen wie jeder Vertrag durch Angebot und Annahme zustande. Es ist aber umstritten ist, ob die Abmahnung bereits als Angebot zu werten ist und damit die Abgabe der UE als Annahmeerklärung für einen wirksamen Vertragsschluss ausreicht oder ob die UE vom Verletzten noch ausdrücklich angenommen werden muss, deshalb hat der abmahnende Anwalt auch sicherheitshalber eine entsprechende Klausel in den Vertrag aufgenommen. Die Unterlassungserklärung muss hierbei grundsätzlich nur gegenüber dem Unternehmen abgegeben werden, dass die Rechtsverletzung geltend macht.

Zusammengefasst: Wenn zumindest die Gefahr besteht, dass die Abmahnung dem Grunde nach tatsächlich berechtigt ist, kann ich nur anraten, die Abmahnung durch einen Rechtsanwalt überprüfen zu lassen und sich ggf. eine modifizierte UE erstellen zu lassen. Eine von einem juristischem „Laien" formulierte UE wird oftmals von Gerichten als nicht ausreichend angesehen, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Zudem ist die Unterlassungsverpflichtung hier m.E. sehr unglücklich formuliert, da nicht deutlich gemacht wird, was konkret unter „Verschleierung gewerblichen Handelns" zu verstehen ist. Da auch die vorgegebene UE des Anwalts diesbezüglich zumindest sehr unüblich formuliert ist und auch der Rest der Abmahnung zumindest nach Ihrer Aussage größtenteils "an der Sache vorbeigeht", wäre im Übrigen auch zu prüfen, ob hier eine Erstattungspflicht auch unter dem Gesichtspunkt einer unbrauchbaren anwaltlichen Dienstleistung zu verneinen sein könnte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2011, Az.: I-20 W 132/11


Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.

Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.

Mit freundlichen Grüßen


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