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Überprüfung eines Berater-/Dienstvertrages


15.05.2006 10:56 |
Preis: ***,00 € |

Vertragsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Sylvia True-Bohle



Sehr geehrte Damen und Herren, ich möchte mich als EDV-Dienstleister selbstständig machen. Mein erster Kunde hat mir eine Zusammenarbeit für ein Jahr in Vollzeit zugesagt. Dieses möchte ich in einem Vertrag festhalten. Hier möchte ich einen Anwalt bitten diesen Vertrag zu überprüfen und ggfl. zu korrigieren. Besonders auf folgende Punkte:

1. Im §5.1 muss ich die Mindeststundenanzahl im Monat festhalten. Damit der Auftraggeber nicht sagt, dass er z.B. in zwei Monaten keine Arbeit für mich hat. Ist diese Formulierung i.O. oder habe ich dann das Problem der Scheinselbstständigkeit?

2. Im §6.1 steht, wie vereinbart, dass der Kunde die Erforderlichen Schulungskosten übernimmt, die für seinen Auftrag notwendig sind. Dieses beinhalten eigentlich nur Arbeitsverträge. Ist das trotzdem i.O. oder muss es umformuliert werden?

3. § 10 und § 11. Ist das wasserdicht? Meine größte Sorge ist, wenn das EDV-System was ich aufgebaut habe versagt und dass der Kunde von mir Vermögensschaden anfordert. z.B. bei Produktionsausfall oder wenn ich mit meiner Arbeit nicht rechtzeitig fertig bin und der Kunde wirtschaftlichen Schaden hat.

Vielen Dank.

Mit freundlichem Gruß

Adam

Der Vertrag:

Beratungsvertrag
- Dienstvertrag -

Zwischen





(Auftraggeber)

und





(Auftragnehmer)

wird folgender Beratungsvertrag – Dienstvertrag -geschlossen:

§ 1 Vertragsgegenstand

Der Auftraggeber erteilt hiermit dem Auftragnehmer den Auftrag, ihn bei folgenden Entscheidungen/Vorhaben zu beraten und bei Umsetzung zu unterstützen:

- Beratung und Umsetzung von EDV-Projekten

§ 2 Leistungen des Auftragnehmers

Zur Erfüllung der in § 1 genannten Aufgaben wird der Auftragnehmer insbesondere folgende Leistungen erbringen:

Vorgehensweise und Zeitplan, Zusammensetzung und Funktion der einzelnen Projektgruppen werden nach Bedarf mit Auftraggeber abgestimmt.

§ 3 Vergütung

1. Der Auftragnehmer erhält für seine Tätigkeit pro Arbeitsstunde eine Vergütung in Höhe von …,… € zzgl. Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, jeweils bis zum 10. des Folgemonats eine Rechnung, für die tatsächlich erbrachten Tage, zu stellen. Die Begleichung der gestellten Rechnungen ist innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungsdatum, unbar, zu leisten.

2. Außergewöhnliche Beratungsleistungen, insbesondere die Anfertigung umfangreicher Gutachten, werden nach vorheriger Vereinbarung zwischen den Parteien gesondert vergütet.

§ 4 Vertragsdauer

Dieses Vertragsverhältnis beginnt am 01.06.2006 und endet am 31.05.2007, ohne dass es des ausdrücklichen Ausspruchs einer Kündigung bedarf. Das beiderseitige Recht zur vorzeitigen außerordentlichen – auch fristlosen – Kündigung, bleibt unberührt.

§ 5 Dienstzeit und Dienstort

1. Die Parteien gehen einvernehmlich von einem monatlichen Dienstleistungsumfang von mindestens 144 Stunden aus. Weitergehende Leistungen sind vorher abzustimmen.

2. Der Auftraggeber stellt für die Vertragsdauern einen Arbeitsplatz in seinem Hause zur Verfügung. Die Arbeitsplatzausstattung entspricht den notwendigen Mittel zur Vertragserfüllung.

§ 6 Aufwendungsersatz

1. Der Auftraggeber erstattet dem Auftragnehmer folgende im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit anfallenden, erforderlichen Aufwendungen:

- zur Erfüllung des Auftrages erforderliche Weiterbildungs- und Schulungskosten

2. Der Ersatz aller sonstigen Aufwendungen des Auftragnehmers bedarf der (schriftlichen) Zustimmung des Auftraggebers.

§ 7 Wettbewerbsverbot

Während der Laufzeit des Vertrages verpflichtet sich der Auftragnehmer, sein Wissen und Können nicht in die Dienste eines mit dem Auftraggeber in Konkurrenz stehenden Unternehmens zu stellen oder ein solches zu gründen.

§ 8 Mitwirkungspflicht des Auftraggebers

1. Der Auftraggeber hat dafür Sorge zu tragen, dass dem Auftragnehmer alle für die Ausführung seiner Tätigkeit notwendigen Unterlagen rechtzeitig vorgelegt werden, ihm alle Informationen erteilt werden und er von allen Vorgängen und Umständen in Kenntnis gesetzt wird. Dies gilt auch für Unterlagen, Vorgänge und Umstände, die erst während der Tätigkeit des Auftragnehmers bekannt werden.

2. Auf Verlangen des Auftragnehmers hat der Auftraggeber die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihm vorgelegten Unterlagen sowie seiner Auskünfte und mündlichen Erklärungen schriftlich zu bestätigen.

§ 9 Schweigepflicht, Datenschutz

1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, über alle Informationen, die ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für den Auftraggeber bekannt werden, Stillschweigen zu bewahren, gleich ob es sich dabei um den Auftraggeber selbst oder dessen Geschäftsverbindungen handelt, es sei denn, dass der Auftraggeber ihn von dieser Schweigepflicht entbindet.

2. Der Auftragnehmer ist nicht mit vorheriger ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung befugt, ihm anvertraute, personenbezogene Daten im Rahmen seiner Tätigkeit zu verarbeiten oder verarbeiten zu lassen. Bei Einschaltung Dritter hat der Auftragnehmer deren Verpflichtung zur Verschwiegenheit sicherzustellen.

§ 10 Gewährleistung

1. Werden vom Auftragnehmer reine Beratungsleistungen geschuldet und obliegt es allein dem Auftraggeber, die Anwenderentscheidung selbst vorzubereiten und/oder ein System einzuführen, so haftet der Auftragnehmer für Richtigkeit und Eignung seiner Beratungsleistungen, nicht aber für die Auswahl und Einführung des Datenverarbeitungssystems.

2. Verpflichtet sich der Auftragnehmer zu einer Systementwicklung oder zu einer Umstellung des Betriebes auf EDV, so haftet der Auftragnehmer für die Erreichbarkeit der Entwicklung bzw. Umstellung. Diese Haftung erstreckt sich auf die Funktionsfähigkeit des zu installierenden Systems, nicht aber auf mit diesem System zu erreichende wirtschaftliche Zwecke.

3. Ist der Auftragnehmer zur Beseitigung von Mängeln seiner Dienstleistung verpflichtet und gelingt die Nachbesserung mitgeteilter Mängel nicht innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist, ist der Auftraggeber berechtigt, die Nachbesserung zur Kostenlast des Auftragnehmers durch eine Drittfirma durchführen zu lassen. Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer einen durch Kostenvoranschlag zu belegenden Kostenvorschuss verlangen.

§ 11 Haftung

Der Auftragnehmer haftet für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, für das Vorliegen zugesicherter Eigenschaften sowie für leichte Fahrlässigkeit bezüglich vertragswesentlicher Pflichten auch hinsichtlich Erfüllungsgehilfen. Im Übrigen ist jede Haftung ausgeschlossen. Dies gilt auch für Datenverluste und sonstige Folgeschäden wie Produktionsausfall etc. Die Haftung ist i. Ü. insoweit ausgeschlossen, als dass Versicherungsschutz des Auftraggebers besteht.

§ 12 Aufbewahrung und Rückgabe von Unterlagen

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, alle ihm zur Verfügung gestellten Geschäfts- und Betriebsunterlagen ordnungsgemäß aufzubewahren, insbesondere dafür zu sorgen, dass Dritte nicht Einsicht nehmen können. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen sind während der Dauer des Vertrages auf Anforderung, nach Beendigung des Vertrages unaufgefordert dem Vertragspartner zurückzugeben.

§ 13 Sonstige Ansprüche/Rentenversicherung

1. Mit der Zahlung der in diesem Vertrag vereinbarten Vergütung sind alle Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber aus diesem Vertrag erfüllt.

2. Für die Versteuerung der Vergütung hat der Auftragnehmer selbst zu sorgen.

3. Der Auftragnehmer wird darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig sein kann, wenn er auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist und keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, deren Arbeitsentgelte aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 € im Monat übersteigen.

§ 14 Schlussbestimmungen

1. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

2. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.

3. Sind oder werden einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so wird dadurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Vertragspartner werden in diesem Fall die ungültige Bestimmung durch eine andere ersetzen, die dem wirtschaftlichen Zweck der weggefallenen Regelung in zulässiger Weise am nächsten kommt.

4. Der Gerichtsstand ist ………..


........................................, den ..............................
(Ort) (Datum)



........................................................... ...........................................................
(Auftraggeber) (Auftragnehmer)

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Sehr geehrter Ratsuchender,

hier könnten Sie in der Tat Probleme hinsichtlich der Scheinselbständigkeit bekommen, sofern nicht weitere Kunden gewonnen werden können. Insbesondere ist nirgends im Vertrag festgehalten, wann und in welchem Umfang Sie die Tätigkeit auszuüben haben.


1.)
In § 5 des Vertrages führen Sie zwar eine angenommene Mindeststundenzahl auf, die schon einer Halbtagsbeschäftigung nahe kommt.

Allerdings fehlt es hier an der Regelung, dass Sie die Dauer und den Umfang allein und weisungsunabhängig bestimmen können.

Dieses sollte noch auf jeden Fall aufgenommen werden, um die Problematik der Scheinselbständigkeit zu vermeiden.


2.)
Die §§ 6 und 7 des Vertrages sind auch nicht unproblematisch, da hier in der Tat die Regeln eines Arbeitsvertrages in dem Vertragswerk eingebaut worden sind.

Nicht nur, dass dadurch Sie wieder die Bestimmungen der Scheinselbständigkeit tangieren; auch ist es hier so, dass Sie einen unbestimmten Aufwendungsersatz fordern, der sicherlich so nicht legitiem sein dürfte.

Neben der fehlenden Bestimmbarkeit wollen Sie hier das unternehmerische Risiko und dieses Kosten dem Auftraggeber überbürden, ohne das es dafür eine adäquate Gegenleistung gibt. Denn Ihr erlerntes und dadurch angeeignetes Wissen, werden (und dürfen) Sie nicht allein für die Belange des Auftraggebers verwenden.


3.)
Sehr problematisch sind die Haftungsausschlüsse und Gewährleistungsrechte der §§ 10, 11 des Vertrages.

Hier besteht die Möglichkeit, die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken, was Sie ja auch versucht haben; gleichzeitig fügen Sie dann aber die zugesicherten Eigenschaften und leichte Fahrlässigkeit wieder ein, hebeln damit also Ihre beabsichtige Haftungsbegrenzung wieder aus.

Es besteht insoweit die Möglichkeit, die Haftung dann, wenn man Sie denn tatsächlich nicht sachgerecht ausschließen will, auf einen Höchstbetrag zu begrenzen, wobei dazu aber weitere Informationen über den Umfang des Auftrages notwendig wären.

Es wird dann unter § 10 des Vertrages, der ja offenbar eigentlich die Gewährleistung regeln soll, wieder die Haftung mit eingebaut.

Dieses halte ich für nicht unproblematisch, da dadurch ein "Misch/Masch" entsteht; die klare Abgrenzung fehlt hier ebenso, wie eine Eingrenzung der Gewährleistung.

Wenn schon die Gewährleistung gesondert erwähnt wird, sollte das Aufgabenfeld und der Umfang genauer definiert werden, da Sie ansonsten erhebliche Probleme bekommen können, die gewünsche "Wasserdichtigkeit" zu bekommen.

Hierzu bedarf es aber einer genaueren Beschreibung der Tätigkeit; die bisherige Beschreibung "Beratung und Umsetzung von EDV-Projekten" ist dabei viel zu ungenau und kann Sie dann bei unklarer Abgrenzung in den rechtlichen und wirtschaftlichen Ruin treiben.

Denn Sie wollen ja auch für die Erreichbarkeit der Entwicklung bzw. Umstellung einstehen, was dann ein gefährliches Spiel ist, wenn die Möglichkeit der Erreichbarkeit außerhalb Ihrer Risikospähre eintritt.

In welchen Umfang die Gewährleistung dann behandelt werden soll, ist auch nicht klar definiert. Hier gibt es wiederum verschiedene Möglichkeiten, die Gewährleistungsarbeiten auszugestalten. Keineswegs sollten Sie dem Auftraggeber eine Fristsetzung nach seinem (angemessenen) Beleiben zugestehen.


4.)
Dieses Aufführungen im Rahmen der ersten Orientierung können Sie schon entnehmen, dass das Vertragswerk insgesamt so nicht verwendet werden kann.

Eine Korrektur ist ohne die notwendige individuelle Beratung aber auch nicht möglich, da hier eine Vielzahl von weiteren Informationen erforderlich sind, die sicherlich nicht Gegenstand eines öffentlichen Forums werden sollten.


5.)
Bitte verstehen Sie mich nicht falsch: Dieser Entwurf ist sicherlich eine gute Arbeitsgrundlage; in Hinblick auf das Haftungsrisiko (auch auf meiner Seite) kann aber eine Korrektur ohne notwendiges Hintergrundwissen ebenfalls nur einen kaum zu verwertener Entwurf darstellen. Sie werden hier sicherlich nicht zum eine Einzelberatung herumkommen, wenn Sie auf der sicheren Seite sein wollen, wovon ich ausgehen.


Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwältin
Sylvia True-Bohle

Nachfrage vom Fragesteller 15.05.2006 | 12:28

Sehr geehrte Frau True-Bohle,

vielen Dank für Ihre schnelle Antwort.

Zur Reduzierung des Verdachtes auf Scheinselbstständigkeit habe ich die Schulungskosten rausgenommen. Es ist nicht meine Absicht nur den einen Kunden zu bedienen. Aber als Neugründer ist es schwer gleich nach der Gründung 3 Kunden nachzuweisen.

Thema Gewährleistung und Haftung:

Ich habe jetzt die Aufgabengebiete klar definiert und habe die Gewährleistungspunkte zum § Haftung hinzugefügt und die leichte Fahrlässigkeit rausgenommen.

Könnten Sie bitte die neue Fassung der Punkte 1 und 10 überprüfen und mir Ihre Meinung mitteilen?

Vielen Dank für Ihre Unterstützung.



§ 1 Vertragsgegenstand

Der Auftraggeber erteilt hiermit dem Auftragnehmer den Auftrag, ihn bei folgenden Entscheidungen/Vorhaben zu beraten und bei Umsetzung zu unterstützen:

- Einführung/Umstellung von EDV im Betrieb
- Beratung bei Auswahl von Systemkomponenten
- Problemanalyse
- Unterstützung bei der Durchführung von Funktionsprüfungen
- Schulung/Einweisung

§ 10 Haftung

1. Der Auftragnehmer haftet für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Im Übrigen ist jede Haftung ausgeschlossen. Dies gilt auch für Datenverluste und sonstige Folgeschäden wie Produktionsausfall etc. Die Haftung ist i. Ü. insoweit ausgeschlossen, als dass Versicherungsschutz des Auftraggebers besteht.

2. Verpflichtet sich der Auftragnehmer zu einer Systementwicklung oder zu einer Umstellung des Betriebes auf EDV, so haftet der Auftragnehmer für die Erreichbarkeit der Entwicklung bzw. Umstellung. Diese Haftung erstreckt sich auf die Funktionsfähigkeit des zu installierenden Systems, nicht aber auf mit diesem System zu erreichende wirtschaftliche Zwecke.

3. Werden vom Auftragnehmer reine Beratungsleistungen geschuldet und obliegt es allein dem Auftraggeber, die Anwenderentscheidung selbst vorzubereiten und/oder ein System einzuführen, so haftet der Auftragnehmer für Richtigkeit und Eignung seiner Beratungsleistungen, nicht aber für die Auswahl und Einführung des Datenverarbeitungssystems.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 15.05.2006 | 13:15

1.)
Die Gefahr der Scheinselbständigkeit ist nicht nur von der Anzahl der Kunden abhängig.

Sicherlich kann nicht erwartet werden, dass Sie gleich zu Beginn der Selbständigkeit mehrere Kunden haben.

Hier sehe ich aber etwas die Gefahr, dass durch die Anzahl der Mindeststunden (warum vereinbaren Sie nicht pauschal einen Betrag?) das Potenzial für Neukunden kaum oder nur eingeschränkt besteht.

Haben Sie mehrere solcher Kunden (und ist es dann mit § 7 des vertrages vereinbar), wird die Arbeitszeit kaum ausreichen. Wichtiger ist aber die Anhängigkeit und Weisungsbefugnis.

Hier müssen Sie klar herausstellen, dass Sie nicht weisungsabhängig sin und auch die Dienstzeit und den Dienstort selbst bestimmen können, ohne dass der Auftragnehmer darauf Einfluß haben kann.

2.)
Die Aufgabenbeschreibung ist mE immer noch nicht unproblematisch.

Nach der geänderten Beschreibung wäre es z.B. auch Vertragsgegenstand, dass der Auftraggeber irgendein Fremdfabrikat erwirbt und Sie es dann dort in der EDV zum Laufen bringen müssen.

Dass nur Ihre eigenen Lösungen und Programme verwendet werden sollten, ist so nicht klar genug definiert; gleichwohl hätten Sie aber die Haftung. Das darf nicht sein.

Die Schulung muss auf eine gewisse Anzahl von Stunden begrenzt sein; da Sie ansonsten Gefahr laufen, ständig zu schulen.

3.)
Der Haftungsausschluss insoweit, wie Versicherungsschutz des Auftraggebers besteht, halte ich immer noch nicht für zulässig, da damit dem Versicherer der gesetzliche oder vertragliche Rückgriff entzogen werden soll, es also einem -unzulässigen- Vertrag zulasten Dritter nahekommt.

In der Haftung sprechen Sie von einer übernommenen Systementwicklung; diese ist aber in der Aufgabenbeschreibung nicht erwähnt.

Bei 10.3 des Vertrages beschränken Sie die Haftung auf reine Beratungsleistungen, während Sie in der Aufgabenbeschreibung auch von Umstellung sprechen; das ist zu gefährlich.

4.)
Es spricht ja nichts dagegen, am Beginn der Selbständigkeit die Kosten gering zu halten.

Hier sehe ich aber die Gefahr, dass Sie in der Tat am falschen Ende sparen, wenn Sie offenbar einige Mustertexte miteinander verknüpfen, ohne die -zwingend notwendige- individuellen Bedürfnisse in den Vertrag einzubauen.

Nur Anhand der kurz angerissenen Probleme können Sie erkennen, was aus dem Entwurf zu Ihren Lasten gemacht werden könnte, wenn Sie ihn so ohne individuelle Beratung verwenden. Dieses -vermeidbare- Risiko werden Sie aber ohne individuelle Beratung tragen müssen; in dieser Form kann ich nicht empfehlen, den Vertrag zu verwenden.

Unabhängig von den endgültigen Vertrag kann man darüber hinaus aber neben der Beratung noch empfehlen, für diese Risiken eine Versicherung abzuschließen, was ohne weiteres möglich ist.


Ich wünsche Ihnen alles Gute zum Start in die Selbständigkeit.

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