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Streit mit Gärtner über zu hohe Kostensteigerungen gegenüber Angebot

20.05.2019 18:30 |
Preis: 60,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Krim.-Dir. a.D. Willy Burgmer


Zusammenfassung: Es geht um einen komplexen Sachverhalt anlässlich eines Gartenbauwerkvertrags bei beiderseitigen Versäumnissen und wesentlicher Überschreitung des Kostenvoranschlags.

Für den Garten unseres Hauses haben wir im März 2019 eine Gartenbaufirma beauftragt, zunächst eine gesondert vergütete Neuplanung des Gartens vorzunehmen sowie daraufhin eine Umsetzung basierend auf einem eigenständigen Angebot. Es ging dabei um viele Aufgaben wie Entfernen der alten Vegetationsschicht, Entfernen von Beton und Beeteinfassungen im Garten, Pflasterarbeiten (Terasse), Neupflanzen und Einsäen, etc.

Durch die eigenständige Planung sowie Vor-Ort-Besichtigung war der Garten und seine Situation dem Gärtner bekannt. Insgesamt wurde uns eine Arbeitsdauer für die Gesamtarbeiten von 3 Tagen genannt und maximal 1 Baggertag.

Im April rückten die Gärtner dann an und begannen mit den Arbeiten. Als zusätzlichen Auftrag bekamen sie von uns noch die Entfernung des Zauns zum Nachbarn. Zudem wurde im Laufe des ersten Tages deutlich, dass sehr viel mehr Beton im Garten vergraben war, als der Gärtner angenommen hatte, wobei er dies nicht quantifizierte. Auch hatte der Gärtner uns trotz Nachfrage im Vorfeld nicht gebeten, einen Container zu besorgen, da er über einen Mitarbeiter schon die Entsorgung irgendwie organisieren wollte. Am Tag selber aber stellte er es als großes Problem dar, dass kein Container da war und organisierte über einen Bekannten einen und stellte dies als große Lösung eines Problems dar.

Insgesamt wirkte an den folgenden Arbeiten vieles chaotisch und schlecht geplant und alles dauerte länger und kam nach unserem Eindruck schleppend voran, gleichzeitig wurde es nicht aktiv an uns kommuniziert. Wir waren unter Zeitdruck, da wir für die Zeit nach den ursprünglich angesetztem 3 Tagen (plus etwas Puffer) bereits einen Gerüstbau beauftragt hatten, das Haus einzurüsten, dass dann gestrichen werde sollte. Bis dahin sollte der Garten und die Terasse, auf der das Gerüst stehen sollte, eigentlich fertig sein.

Insgesamt haben wir nach 4 Arbeitstagen die Arbeit erstmal unterbrechen lassen (um erstmal das Haus zu streichen) und auch um einen Kassensturz gebeten.

Das Ergebnis war dann eine Zwischenrechnung, die bereits deutlich höher war als die Kosten, die für die gesamten Arbeiten angesetzt waren (auch wenn man den zusätzlichen Zaunabriss hinzufügt). Zahlreiche Posten wurden als Extra-Aufwände hinzugefügt (z.B. Abriss einer Pergola, Ausbaggern des Terassen-Fundaments, etc.). Zudem wurde erst auf Nachfrage deutlich, dass das Angebot für die Umsetzung nur in Teilen die ursprünglich erstellte Planung umsetzen sollte, dass also viele geplante Sachen gar nicht für die Umsetzung vorgesehen waren.

Besonders ärgerlich ist zudem, dass im ursprünglichen Angebot eine Pauschale in Höhe von 150 Euro pro Tonne für das Ausgraben und Verladen von Beton vorgesehen war (zusätzlich zu der Baggerstunde und den Entsorgungskosten für den Beton). Da statt den ursprünglich angenommenen 3 Tonnen und 10 Tonnen Beton uns in Rechnung gestellt wurden (ohne Beleg einer geeichten Waage) kommen so schnell Mehrkosten von über 1.000 Euro zustande. Da wir vorab nicht darüber informiert wurden, konnten wir entsprechend dieses Verladen auch nicht abbrechen, um dies mit günstigeren Arbeitern oder in Selbstarbeit zu machen. Zudem stellt sich mir die Frage: ist es überhaupt rechtlich zulässig, sowohl die Arbeitszeit der Mitarbeiter an dem Tag in Stunden in Rechnung zu stellen und gleichzeitig auch die Arbeitspauschale für das Verladen des Betons durch dieselben Mitarbeiter am selben Tag? Mir kommt dies wie eine fragwürdige Doppelabrechnung derselben Personen vor.

Auf Nachfragen zu all diesen Punkten zeigte sich der Gärtner in keiner Form dialogbereit. Alle Verzögerungen und Mehrkosten wurden uns in die Schuhe geschoben, zudem sei trotz Besichtigung und Planung in keiner Form ersichtlich gewesen, wieviel Mehrarbeit der Garten macht. Ein Sachverständigenbüro hat dem Angebot und der Planung bereits deutliche Mängel attestiert was die Fundiertheit der Planung oder die Zuordnung von Positionen betrifft; ebenso wurde im Angebot nicht aufgeführt, dass nach Aufwand abgerechnet wird.

Wir haben dem Gärtner daher die Beauftragung gekündigt, d.h. er soll aufgrund des verlorenen Vertrauensverhältnisses und er unangekündigten Kostenexplosion den Auftrag nicht beenden.
Meine Fragen sind nun:
- Wer hat im Falle der Kündigung der Beauftragung (nach BGB) die Belegpflichten, dass die Mehrkosten nicht angekündigt waren? D.h. hier kann doch schlimmstenfalls Aussage gegen Aussage stehen – oder wie wäre das zu belegen?
- Welcher BGB-Paragraph greift bei dieser Kündigung? 649 BGB?
- Wie ist mit der Rechnung für den 1. Bauabschnitt umzugehen angesichts der geschilderten Situation – gibt es Argumente für eine Preisminderung unsererseits? Auf welcher Basis und in welchem Umfang?
- Ist die geschilderte Abrechnung des Personals nach Stunden für den gesamten Arbeitstag und nach Verladepauschale für die Entsorgung des Betons rechtlich zulässig?

Ich danke für Rückmeldung.

Gerne zu Ihren Fragen:

Sie schildern einen komplexen Sachverhalt, bei dem auf beiden Seiten augenscheinlich Versäumnisse vorliegen:

Der Unternehmer hätte unverzüglich mit Ihnen Kontakt aufnehmen und Verhandlungen für eine „Vergütungsanpassung / Nachträge" unter Beibringung Ihres Bautagebuchs führen müssen: Denn die im Vertrag vorausgesetzte Relation zwischen Leistung und Vergütung wird insbesondere bei umfangreichen Bauwerken und techn. Anlagen häufig durch bei Vertragsschluss nicht berücksichtigte Änderungen auf der Leistungsebene oder zeitliche Verzögerungen gestört, Palandt § 632 Rn. 4 m.w.N. Diese Verhandlungen können durchaus nicht einfach sein, weil zu ermitteln ist, was durch die vereinbarte Vergütung abgegolten („verpreist") ist, was zusätzlich zu vergüten ist und wie diese Vergütung zu gestalten ist, Palandt a.a.O.

Sie als Auftraggeber haben andererseits auch eine Mitwirkungspflicht, die Unternehmung zu fördern.

Ihrer Schilderung nach „Zudem wurde im Laufe des ersten Tages deutlich, dass sehr viel mehr Beton im Garten vergraben war, als der Gärtner angenommen hatte, wobei er dies nicht quantifizierte."
…hätten Sie schon an dieser Stelle den Auftrag modifizieren sollen. Statt dessen haben Sie „unter Zeitdruck" wohl die „chaotischen" Arbeiten ablaufen lassen.
Dies vorangestellt zu Ihren Fragen:

1. Wer hat im Falle der Kündigung der Beauftragung (nach BGB) die Belegpflichten, dass die Mehrkosten nicht angekündigt waren? D.h. hier kann doch schlimmstenfalls Aussage gegen Aussage stehen – oder wie wäre das zu belegen?

Antwort: Eine 10 – 15 % Abweichung von einem unverbindlichen Kostenvoranschlag wird von der Rechtsprechung hingenommen. Da Sie…

„zunächst eine gesondert vergütete Neuplanung des Gartens" vereinbart haben sowie „daraufhin eine Umsetzung basierend auf einem eigenständigen Angebot",
muss ein verständiger Dritter davon ausgehen, dass der Kostenvoranschlag unter der Bedingung machbarer Auftragserfüllung steht; mithin ein unverbindlicher Kostenvoranschlag im Rechtssinne ist.

Insofern hätte der Unternehmer die weiteren Baufortschritte mit Ihnen abstimmen müssen.
Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen, § 649 Absatz 2 BGB .
Hier war also der Unternehmer in der Pflicht, so dass Sie wie unter Nr. 2 kündigen konnten.

2. Welcher BGB-Paragraph greift bei dieser Kündigung? 649 BGB?

Antwort: Das Kündigungsrecht als Besteller nach 649 BGB setzt voraus, dass die Überschreitung des Kostenvoranschlags „wesentlich" ist. Das ist vorliegend der Fall.

3. Wie ist mit der Rechnung für den 1. Bauabschnitt umzugehen angesichts der geschilderten Situation – gibt es Argumente für eine Preisminderung unsererseits? Auf welcher Basis und in welchem Umfang?

Antwort: An sich ist die Minderung nachrangig. Denn die Forderung auf Nacherfüllung hat Vorrang vor Rücktritt oder Minderung. Sie müssen zuerst mit angemessener Fristsetzung (hier wären das wohl 2 -3 Wochen) die geschuldete Erfüllung des Vertrags schriftlich beweisbar fordern. Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.


Nach § 638 BGB kann alternativ Minderung in Frage kommen:
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern.


4. Ist die geschilderte Abrechnung des Personals nach Stunden für den gesamten Arbeitstag und nach Verladepauschale für die Entsorgung des Betons rechtlich zulässig?
Das ist möglich, allerdings hat der Unternehmer das zu spezifizieren und kann nicht einfach irgend welche Mengen und Gewichte behaupten.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 22.05.2019 | 22:21

Vielen Dank für die Beantwortung. Es sind jedoch noch Unklarheiten, weshalb ich nochmal nachfragen muss:

zu Frage 1: da war ja meine Frage "Wer hat im Falle der Kündigung der Beauftragung (nach BGB) die Belegpflichten, dass die Mehrkosten nicht angekündigt waren? D.h. hier kann doch schlimmstenfalls Aussage gegen Aussage stehen – oder wie wäre das zu belegen?"

Die Frage zielte nicht so sehr darauf, ob man bei einer 10-15%-Steigerung kündigen darf (darf man ja), sondern welche Seite belegen muss, dass das unangekündigt war? Und in welcher Form? Muss der Auftragnehmer dies explizit sagen und quantifizieren? Und wenn dieser der Auffassung ist, dass er das ja irgendwie hat? Und sei es auch im Sinne: "das muss ihnen doch offensichtlich gewesen sein, dass das mehr Arbeit macht"? Wäre hier z.B. argumentierbar, dass die Hinnahme von Leistungen nicht mit deren Akzeptanz gleichzusetzen ist? (OLG München, IBR 2002, 240)


zu Frage 3: hier war meine Frage auf die Ansätze und Argumente gerichtet, eine Minderung durchzusetzen. Eine Nacherfüllung ist in der gegebenen Situation nicht das richtige Instrument, da es ja nicht um die Erfüllung von Leistungen Nachbesserung geht, sondern die explosionsartige Kostensteigerung der Leistungen. WIe also ist die Minderung anzusetzen? Es müsste ja fiktiv der Zeitpunkt bestimmt werden, an dem die Kostensteigerung angekündigt werden hätte müssen und die Kosten zu diesem Zeitpunkt berechnet werden, alles andere dann als "Schaden".

Danke für eine Klarifizierung..

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 23.05.2019 | 02:59

Gerne zu Ihrer Nachfrage,

Frage: "Hier war meine Frage auf die Ansätze und Argumente gerichtet, eine Minderung durchzusetzen. Eine Nacherfüllung ist in der gegebenen Situation nicht das richtige Instrument, da es ja nicht um die Erfüllung von Leistungen Nachbesserung geht, sondern die explosionsartige Kostensteigerung der Leistungen. Wie also ist die Minderung anzusetzen? Es müsste ja fiktiv der Zeitpunkt bestimmt werden, an dem die Kostensteigerung angekündigt werden hätte müssen und die Kosten zu diesem Zeitpunkt berechnet werden, alles andere dann als „Schaden"

Antwort: Sie haben das richtig erkannt: In der Tat gibt es nur ein entweder/oder, denn bei Minderung verzichten Sie auf die Nacherfüllung der Mängel, die Sie bei der Abnahme erkannt und nicht als mangelfrei anerkannt haben. Den „fiktiven Zeitpunkt" habe ich Ihnen schon genannt: Das ist nämlich der Zeitpunkt, an dem eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten war. Dann hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen, § 649 Absatz 2 BGB .

Hier hätten sie nach § 649 Absatz 1 BGB kündigen können, so dass dem Unternehmer „nur" der im § 645 Abs. 1 BGB bestimmte Anspruch zusteht. Mithin also nur einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

Damit wäre die Sache (bis dahin) erledigt und an der Stelle abgewickelt und abgerechnet worden.


Sie haben die Sache aber weiterlaufen lassen, so dass dann die Frage auftritt, wer das zu vertreten hat und mit welchen Folgen.

Das beantwortet der von mir bereits zitierte Absatz 2 des § 649 BGB :

"Verletzt der Unternehmer schuldhaft die Pflicht aus Abs. 2, so schuldet er nach § 280 Abs. 1 Schadensersatz.

Bei der Berechnung des Schadens ist die derzeitige Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage bei Erfüllung der Anzeigepflicht zu vergleichen. Es sind deshalb nicht die Mehrkosten im Vergleich zum Kostenanschlag zu ersetzen, sondern es muss bei der Feststellung der hypothetischen Vermögenslage ermittelt werden, wie sich der Besteller bei rechtzeitiger Information verhalten hätte. Hätte der Besteller den Vertrag nicht gekündigt (die Beweislast für die Behauptung, dass der Vertrag gekündigt worden wäre, trifft den Besteller, wobei es ausreicht, wenn er Umstände darlegt, die eine Kündigung nahelegen, vgl. LG Köln NJW-RR 1990, 1498 (a.M. gekürzt); MüKoBGB/Busche Rn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, Rn. 15; Soergel/Teichmann Rn. 19; aA – Kündigung sei zu unterstellen, Gegenbeweis durch den Unternehmer möglich – Palandt/Sprau Rn. 3), weil er auf den Werkerfolg angewiesen ist und ihn auch anderweitig nicht preisgünstiger hätte erreichen können, so fehlt es an einem Schaden (OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 209 [210]; vgl. auch LG Köln NJW-RR 1990, 1498 ; MüKoBGB/Busche Rn. 16). Hätte der Besteller gekündigt und den Auftrag an einen anderen Unternehmer zu einem günstigeren Preis vergeben können, so ist die Differenz zu erstatten. Dabei ist der Anspruch nach Abs. 1 iVm § 645 wegen der Kündigung des Vertrags in die Berechnung einzustellen."

Da der Unternehmer den Besteller durch den Schadensersatz so stellen muss, wie er bei rechtzeitiger Information gestanden hätte, kann der Besteller weiterhin verlangen, dass Arbeiten, die nach dem fiktiven Kündigungszeitpunkt erbracht wurden, beseitigt werden. Will der Besteller sie behalten, so ist der Wert dieser nach dem fiktiven Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen im Wege der Vorteilsausgleichung in die Berechnung des Schadens einzustellen (LG Köln NJW-RR 1990, 1498 ; MüKoBGB/Busche Rn. 18). Dabei ist der objektive Wert der erbrachten Teilleistungen maßgebend. (BeckOK BGB/Voit, 49. Ed. 1.2.2019, BGB § 649 Rn. 15)"

Fazit: Wie ich schon schrieb, haben beide Seiten Fehler gemacht (viel mehr Beton im Garten vergraben, als offen erkennbar war; sukzessiv weitere Aufträge erteilt vs. Versäumnisse des Unternehmers, der "unverzüglich" die Kostenexplosion hätte anzeigen müssen; keine "Dialogbereitschaft". Ergo: Keine Abnahme des Werks bzw. deutliche Minderung; anderenfalls Schadensersatz. Das ist Ihre Verhandlungsposition, zu der ich rate. Denn ein streitiges Verfahren ist wegen der komplexen Materie (s.o.) und der wechselnden Beweislasten nicht ohne Prozesskostenrisiko.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen die Sache weiter erhellen und verbleibe
mit freundlichen Grüßen
Ihr
Willy Burgmer
- Rechtsanwalt

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