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Selbstständigkeit GmbH Geschäftsführer


29.03.2007 11:46 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


in unter 2 Stunden

Kann eine polnische Staatsbürgerin, die in Deutschland keine Arbeitserlaubnis (wohl aber als EU-Bürgerin unbeschränktes Aufenthaltsrecht und m.E. auch Freizügigkeit im Rahmen der selbstständigen Erwerbstätigkeit) besitzt, als Fremd-Geschäftsführerin einer bestehenden deutschen GmbH zivilrechtlich selbständig tätig sein (§9 Nr.1 ArGV i.v.m. § 5 Abs.2 Nr.1 BverfG)ohne z.B. bei Kontrollen des Zolls Probleme wg. Schwarzarbeit bzw. Scheinselbstständigkeit befürchten zu müssen.
29.03.2007 | 13:03

Antwort

von


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Sehr geehrter Fragesteller,

erlauben Sie mir vorab einen Hinweis zur Frage der Aufenthaltserlaubnis:

Staatsbürger aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (EU) genießen in Deutschland grundsätzlich Freizügigkeit. Falls jedoch Staatsbürger der EU länger als einen Monat in Deutschland arbeiten wollen, sind sie verpflichtet, unverzüglich nach der Einreise bei der für Ihren Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde Ihren Aufenthalt anzuzeigen.

In arbeitsrechtlicher Hinsicht bedürfen Ausländer grundsätzlich einer Arbeitserlaubnis, soweit sie in Deutschland arbeiten wollen. Die von Ihnen zitierten Vorschriften (§ 9 Nr. 1 ArGV i.V.m. § 5 Abs. 2 BetrVG) machen von dieser Pflicht dann eine Ausnahme, wenn es sich z.B. um eine Tätigkeit als Organ einer juristischen Person, also beispielsweise Geschäftsführer einer GmbH, handelt.

Dies bietet jedoch keinen ausreichenden Schutz vor Problemen bei Kontrollen des Zolls, da der Zoll i.d.R. keine Kenntnis von der Tätigekit der kontrollierten Person hat.

Ob eine sog. "Schwarzarbeit" vorliegt oder nicht beurteilt sich danach, ob ein Mitarbeiter hier in Deutschland sozialversicherungsrechtlich angemeldet ist und ob für ihn Beiträge an die Sozialversicherungsträger abgeführt werden.

Die Frage, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht, beurteilt sich wiederum nach anderen Kriterien. Bei diesem Problem geht es um die Frage, ob ein freier Mitarbeiter möglicherweise nur zum Schein als Selbständiger tätig ist, während in Wirklichkeit ein Arbeitverhältnis vorliegt, für das Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssen. Dies ist eine Rechtsfrage, deren Beantwortung immer nur einzelfallbezogen erfolgen kann und die eine Abwägung vieler verschiedener rechtlicher Gesichtspunkte erfordert. Es ist kaum anzunehmen, dass der Zoll bei einer Kontrolle diese Rechtsfrage in einer oder anderer Weise selber entscheiden kann.

Da die Geschäftführerin der GmbH im Handelsregister einzutragen ist, empfiehlt es sich, einen beglaubigten Handelsregisterauszug bei sich zu führen, der bei etwaigen Kontrollen vorgelegt werden kann.

Mit freundlichen Grüßen

v. Bredow
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht





Nachfrage vom Fragesteller 29.03.2007 | 13:48

Die Frage war vielleicht etwas ungenau formuliert.
Mir geht es einzig darum nochmals von dritter Seite zu verifizieren, ob die beschriebene Person als GmbH Geschäftsführer nach den genannten Vorschriften in Deutschland als EU-Bürgerin Freizügigkeit bezüglich dieser Selbstständigen Tätigkeit genießt(also auch ohne Arbeitserlaubnis).
Steuerrechtlich bzw. Sozialvericherungsrechtlich liegen als Fremd GmbH-Geschäftsführer ohnehin Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit bzw. eine gesetzliche Sozialversicherungspflicht vor.

Ich füge noch den folgenden Link bei, auf den ich mich beziehe:

http://www.berlin.ihk24.de/produktmarken/recht_und_fair_play/gewerberecht/auslaenderrecht/arbeit/Selbstaendige_Erwerbstaetigkeit.jsp

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 29.03.2007 | 14:20

Sehr geehrter Fragesteller,

grundsätzlich erfordert die Aufnahme und Ausübung selbständiger oder vergleichbarer unselbständiger Erwerbstätigkeiten durch Ausländer in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis, die eine derartige Erwerbstätigkeit weder durch Auflage noch aufgrund ihrer Zweckbestimmung verbietet. Über die selbständige Tätigkeit im engeren Sinne hinaus werden auch solche Tätigkeiten und Funktionen in Unternehmen erfasst, die aufgrund der mit ihnen verbundenen Vertretungsmacht oder wegen des faktischen oder wirtschaftlichen Einflusses als der selbständigen Tätigkeit vergleichbar anzusehen sind.

Staatsbürger der EU-Mitgliedsstaaten benötigen für die Einreise lediglich einen gültigen Personalausweis oder Reisepass. Das Erfordernis einer Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis entfällt für die Unionsbürger. Die EU-Bürger unterliegen lediglich einer Meldepflicht bei den Meldebehörden. Ferner erhalten Unionsbürger von Amts wegen eine Bescheinigung über ihr Aufenthaltsrecht.

Ebenso gilt für alle Unionsbürger die Niederlassungsfreiheit. Die Niederlassungsfreiheit umfasst das Recht, sich in der Bundesrepublik dauerhaft selbständig zu machen. Bei der Gründung einer gewerblichen Niederlassung in Deutschland können EU-Bürger ihren Beruf unter denselben Bedingungen wie Inländer ausüben. Sofern es sich um ein erlaubnispflichtiges Gewerbe handelt, müssen sie die Erlaubnis einholen wie jeder deutsche Staatsbürger auch. Darüber hinaus ist die Gewerbeaufnahme bei der betroffenen Gemeinde zu melden (sog. Gewerbeschein).

Für Bürger der Staaten, die bereits vor dem 1. Mai 2004 zur EU gehörten, sowie für Bürger der neuen EU-Mitglieder Malta und Zypern sind außerdem die Dienstleistungsfreiheit und die Arbeitnehmerfreizügigkeit vollumfänglich gegeben. Die Dienstleistungsfreiheit bedeutet, dass der Unionsbürger vorübergehend selbständig in Deutschland seine Dienstleistungen anbieten darf, ohne hier niedergelassen zu sein. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit beinhaltet das Recht, in der Bundesrepublik einer abhängigen Beschäftigung nachzugehen, also in einem Anstellungsverhältnis zu stehen.

Im Hinblick auf die mittelosteuropäischen Beitrittsstaaten (Tschechische Republik, Estland, Lettland, Litauen, Ungarn, Polen, Slowenien und die Slowakische Republik) ist der Bundesrepublik Deutschland bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit eine bis zu siebenjährige (2+3+2) Übergangsfrist eingeräumt worden. Entscheidend für die Dauer der Inanspruchnahme der Übergangsfrist ist die weitere Entwicklung der Arbeitsmarktsituation im Bundesgebiet.

Während der Übergangsfrist besteht keine Arbeitnehmerfreizügigkeit. Unionsbürger der neuen mittelosteuropäischen Beitrittsstaaten können also ohne gesonderte Arbeitserlaubnis nicht als Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt werden. Eine solche Arbeitserlaubnis wird erteilt, wenn eine der Ausnahmevorschriften nach der Beschäftigungsverordnung gegeben und danach die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit möglich ist.

Die Dienstleistungsfreiheit für Selbständige aus den mittelosteuropäischen Beitrittsstaaten ist während der Übergangsfrist eingeschränkt: In den Bereichen
Baugewerbe, einschließlich verwandter Wirtschaftszweige,
Reinigen von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln sowie
Tätigkeit der Innendekorateure können Dienstleistungen nur unter bestimmten Voraussetzungen erbracht werden. Für alle anderen Bereiche des Dienstleistungssektors gilt die Dienstleistungsfreiheit auch für die selbständig tätigen Dienstleister aus den neuen mittelosteuropäischen Beitrittsländern uneingeschränkt.

Ich hoffe, ich konnte Ihre Nachfrage damit hinreichend beantworten.

Mit freundlichen Grüßen

v. Bredow

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