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Selbständig als Geschäftspartner oder Angestellter?

16.01.2013 07:35 |
Preis: ***,00 € |

Gesellschaftsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Andreas Wehle


Sehr geehrter Herr Anwalt / Frau Anwältin !

Ich betreibe seit 15 Jahren einen kleinen Familienbetrieb, zusammen mit meinem Sohn, eine Art von Pension mit Zimmervermietung an Touristen.

Dabei habe ich auch immer wieder meinen ganzen Laden tage-, wochen- und monatsweise als Urlaubsvertretung mit voller Verantwortung an Leute übergeben, denen ich dafür Prozente vom Umsatz zusagte. (24%)

Meine Auslandsaufenthalte waren manchmal auch monatelang.

Die Provisionszahlungen wurden von mir jeweils als Honorar behandelt, bzw. als Erfolgshonorar , eben auf Provisionsbasis, jeweils selbst zu versteuern.

Ich wollte ganz bewußt keine Arbeitsverträge haben.

Ein anderes Modell war, mein Gewerbe zeitweise abzumelden und dieses zeitweise jemandem anderen zu überlassen, der es dann selbst anmeldete.

Dabei war vereinbart, den Gewinn, nach Abzug der festen Kosten, zu teilen.

All dieses wurde immer auf Handschlagbasis verabredet.

Nun will mich ein Ex-Vertreter, der mich noch, nebenbei bemerkt, betrogen hat, verklagen. Er behauptet, das wäre alles gar nicht zulässig gewesen, bzw. es wäre als sozialversicherungspflichtige Arbeit zu bewerten, als Scheinselbständigkeit etc.

Wie ist das zu beurteilen? Es besteht doch Vertragsfreiheit.

Sehr geehrter Fragesteller,

Vielen Dank für die eingestellte Frage. Diese möchte ich aufgrund ihrer Sachverhaltsangaben und in Ansehung des Einsatzes wie folgt beantworten.
Beachten Sie bitte, dass auch kleinste Veränderungen durch Hinzufügen oder Weglassen von Angaben im Sachverhalt die rechtliche Bewertung wesentlich verändern kann.

Vor allem anderen möchte ich Sie bitten, einen eventuellen Betrug nur gegenüber anderen zu offenbaren, soweit dieser Umstand auch bewiesen werden kann. Sie würden sich im gegenteiligen Fall unter Umständen strafbar machen.

Ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt hängt von vielen Faktoren ab.
§ 7 SGB IV definiert erst einmal die Beschäftigung. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Soweit ihre Vertretung also Ihnen gegenüber weisungsgebunden ist und das Geschäft nicht auf eigenes wirtschaftliches Risiko leitete, wäre von einer Beschäftigung auszugehen. Das oft herangezogene Merkmal nur für einen Auftraggeber tätig zu sein, ist lediglich ein weiteres Indiz, was jedoch schnell wieder vom Tisch ist soweit der übertragene Auftrag den Auftragnehmer in der Art und Weise der Ausführung des Auftrags so beansprucht, dass davon auszugehen ist, dass keine weiteren Aufträge ausgeführt werden können. Wie schon angesprochen ist ein viel entscheidenderes Merkmal die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Auftragnehmers und dessen eigenes wirtschaftliches Risiko bei der Erfüllung des Auftrages.

Hierzu wäre der hier nicht existente schriftliche Vertrag eingehend zu prüfen. Soweit kein Vertrag zur Verfügung steht, kann dies aber auch anhand der äußeren Umstände nachgewiesen werden.

Eine Schwierigkeit bleibt jedoch, weil zwar Verträge grundsätzlich formfrei sind, auch Arbeitsverträge. Hier hat aber der Arbeitnehmer einen kleinen Vorteil, da ein Arbeitgeber nach § 2 Nachweisgesetz in der Pflicht steht, spätestens einem Monat nach dem vereinbarten Beginn der Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen niederzulegen. Tut er das nicht, so muss er ggf. die behaupteten Dinge des Arbeitnehmers gegen sich gelten lassen, soweit er außerstande ist den Gegenbeweis anzutreten.
Gegen ein Arbeitsverhältnis könnte jedoch der Umstand sprechen, dass Sie ihre Unternehmung mehrfach auf Provisionsbasis vermieten. Sicherlich können Sie auch dafür entsprechende Zeugen benennen, so dass ihr Widersacher mit seiner Behauptung schnell allein steht.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen
Andreas Wehle, Rechtsanwalt

Nachfrage vom Fragesteller 18.01.2013 | 02:23

Vielen Dank für Ihre ausführliche Antwort.

in Ihrem vorletzten Satz erwähnten Sie,

"Gegen ein Arbeitsverhältnis könnte jedoch der Umstand sprechen, dass Sie ihre Unternehmung mehrfach auf Provisionsbasis vermieten."

Was ist damit gemeint? Dass ich es schon oft so vermietet habe?

(Ja, ja ,mehrfach jährlich , seit Jahren.)

Was wäre damit erreicht? Wäre es dann sicherer, und warum?


Übrigens wird mein Vertreter von mir während meiner Abwesenheit zwar per e-mail etc. beraten, trägt aber sein wirtschaftliche Risiko selbst, da bei wenig Gewinn auch nur wenig für ihn herauskommt.

Allerdings trage dabei auch ich selbst ein Risiko, nämlich nichts einzunehmen, und dadurch sogar minus zu machen.

Es ist also ein geteiltes Risiko.

Wäre da ggfs. ein Vertrag besser, der von ihm eine feste Summe verlangt, ihm aber dann den restlichen Gewinn komplett überlässt?

Ich bräuchte eigentlich einen guten Vertrag für sowas.
Haben Sie einen?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 18.01.2013 | 13:07

Sehr geehrter Fragesteller,

gern beantworte ich auch Ihre Nachfragen.

Ich möchte meine ursprünglichen Ausführungen noch um die Anmerkung, dass es sich bei solchen Auseinandersetzungen natürlich immer um einzelfallbezogene Prüfungen handelt. Denn jeder Fall ist ein wenig anders und unterscheidet sich auch nur durch Nuancen, die aber zu jeweils anderen rechtlichen Bewertungen führen können.

Dass Sie ihr Unternehmen schon öffter abgegeben haben könnte dazu geeignet sein, ihre Darstellung des vertraglich gewollten zu untermauern.

Soweit Ihr Vertreter hier selbst eine unternehmerisches Risiko zu tragen hat spricht das immer für eine selbstständige Tätigkeit, insofern sollte auch eine entsprechende gewerbliche Erlaubnis von diesem vorgelegen haben.
Ihre Beratung per eMail, soweit das keine Anweisungen waren, ggf. nur Vorschläge und Hinweise und auch Ihr eigenes Risiko bei der Verpachtung stellen indes kein geeignetes Argument für ein Beschäftigungsverhältnis dar.

Einen besseren oder schlechteren Vertrag gibt es insoweit nicht. Sie sollte mit einem Vertrag sicherstellen, dass es gewisse Regeln zwischen den Vertragsparteien gibt.
Das haben Sie ja auch mit der mündlichen mit Handschlag besiegelten Vereinbarung getan.
Daran ist auch nicht auszusetzen, solange sich die Vertragsparteien daran halten.
Leider gibt es aber genügend Zeitgenossen, die ein schlechtes Erinnerungsvermögen haben.
Daher ist es immer ratsam einen schriftlichen Vertrag abzufassen.

Eine feste Summe? Hmm... gut ja, aber wie wäre es mit einer grundlegenden festen Summe zur Absicherung der Pacht/Grundkosten und eine weitere prozentuale Beteiligung am Umsatz?

Ob ich einen auf Lager habe? Nein einen standartisierten Vertrag habe ich nicht auf Lager. :)
Aber ich kann Ihnen einen passenden auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittenen Vertrag entwerfen/schreiben.

Insoweit schreiben Sie mich gern unter der mitgeteilten eMail Adresse an oder rufen Sie mich an.

Mit freundlichen Grüßen


Andreas Wehle

Rechtsanwalt

Wilhelmstr. 90 I 52070 Aachen
Tel. 0241 – 538 099 48
Fax 0241 – 538 099 489
info@rechtsanwalt-andreaswehle.de

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