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Schlüsselübergabe bei Zurückhaltung der Schlussrate bis zur Mängelbeseit. erzwingbar?

| 11.03.2008 19:17 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Sehr geehrte Damen und Herren Rechtsanwälte,

ich habe einen Baubetreuer beauftragt, auf einem in meinem Eigentum befindlichen Grundstück ein schlüsselfertiges Haus auf Grundlage eines privatschriftlichen, also NICHT notariellen Bauträgervertrages zu errichten.

Der geplante Fertigstellungstermin (30.04.2008) wurde im Vertrag festgeschrieben.

Ergänzend wurde vertraglich vereinbart:

Der Fertigstellungstermin verschiebt sich um die Zeit behördlicher Baueinstellungen sowie um die Zeit verspätet eingegangener Ratenzahlungen. Der Bauherr verpflichtet sich, das Haus erst nach Zahlung des vollständigen Vertragspreises zu beziehen.

Ferner wurde vertraglich vereinbart:

Es kommen die VOB/B zur Anwendung (die regelt, dass Gegenforderungen einbehalten werden können).

Außerdem wurde im Vertrag zu Lasten des Baubetreuers vereinbart, dass ab Überschreiten des Fertigstellungstermins pro Woche 250,-- € Strafzahlung zu leisten sind.

Meine Ratenzahlungen sind allesamt pünktlich erfolgt, lediglich die Schlussrate steht noch aus, da diese erst bei Übergabe fällig wird.

Zum Baufortschritt ist zu sagen, dass bis dato bereits wiederholte Baustopps auf Grundlage von in meinem Auftrag durch Gutachter erstellten Privatgutachten (wegen statischer Mängel und Schimmelbefall) erfolgte. Jeder Baustopp wurde vom Baubetreuer akzeptiert.

Aktuell könnte der Baubetreuer auf eigenes Risiko „weiter bauen“, traut sich jedoch nicht (= seine eigene Entscheidung).

Der Fertigstellungstermin ist nicht mehr zu halten. Mängelbeseitigung dürfte (bis auf einzelne Ausbesserungen mit einem von mir laienhaft geschätzten Aufwand in Höhe von ca. 3.000,-- €) offen bleiben.

Die von mir bis dato vorgestreckten Kosten für mehrere Privatgutachten die sich in allen Fällen als zur Verfolgung meiner Rechtsposition als stichhaltig erwiesen haben (fehlende statische Berechnung, falsche statische Berechnung, flächendeckender Schimmelbefall im Neubau - Ursachen, Folgewirkungen) betragen ca. 4.000,-- €.

Bis zur Vorlage der Gutachten bestritt der Baubetreuer schriftlich alle Mängel, wurde aber durch die Gutachten widerlegt.

Bezüglich der Mängelbeseitigung erwies sich der Baubetreuer in der Folgezeit als kooperativ und hat mittlerweile Mehrkosten erheblichen Umfangs zu verkraften.

Meine Fragen zum vorstehenden Sachverhalt:

1.
Ich muss zum 01.06.2008 aus meiner bisherigen Wohnung ausziehen.
Wenn der Fertigstellungstermin 30.04.2008 überschritten wird und das Haus aber im Großen und Ganzen bewohnbar wäre - könnte ich vom Baubetreuer für den Fall, dass er mich nicht in das Haus einziehen lassen will (weil ich die Schlussrate bis zur vollständigen Mängelbeseitigung zurückhalten möchte), die Schlüsselübergabe erzwingen?


2.
Wenn mich der Baubetreuer „schikanieren“ will und eine Schlüsselübergabe (trotz noch von ihm zu behebender Baumängel) solange verweigert, bis die Schlusszahlung meinerseits erfolgte - könnte ich dann notfalls im Rahmen der Selbsthilfe mein (bis auf eine Schlussrate in Höhe von ca. 2,5% der Bausumme bezahltes und auf meinem(!) Grundstück stehendes) Haus beziehen? Das Haus müsste doch wesentlicher Bestandteil meines Grundstücks geworden sein?

3.
Ich bitte um ergänzende Beantwortung der Frage 2. vor dem Hintergrund, dass der Baubetreuer sich weigern würde, meine Mängelrügen in das Schlussabnahmeprotokoll aufzunehmen und die Schlussabnahme „aus taktischen Gründen“ dann einfach nicht durchführt?

4.
Sofern die vorstehenden Fragen von Ihnen mit „Nein“ beantwortet werden … Wäre es für mich eine sinnvolle Vorgehensweise, die Schlussrechnung zu bezahlen und im Anschluss im Rahmen der Selbsthilfe einzuziehen, vorher aber die Baumängel im nachweisbaren Schriftverkehr festzuhalten (zur Vermeidung einer fiktiven Abnahme)?


Ergänzender Sachverhalt:

Neben den im Vertrag vorgesehenen Leistungen wurden noch einige Extrawünsche geringen Betrages im „Handschlagverfahren“ vereinbart. Diesbezüglich dürften noch Rechnungen von ca. 4.000,-- € auf mich zukommen.

5.
Wäre es sinnvoll, den vollen Vertragspreis einschließlich Schlussrate zu bezahlen und im Gegenzug von den 4.000,-- € außervertraglichen Leistungen den Einbehalt zu machen, z. B. für vorgestreckte Gutachterkosten sowie noch offene Restarbeiten?

Dies unter dem Gedanken, dass sich die Klausel im Vertrag zum Erstbezug des Gebäudes „erst nach Zahlung aller Raten“ nur auf den Vertragspreis, nicht aber auf die im „Handschlag“ vereinbarten Nebenleistungen bezieht?

Sehr geehrter Ratsuchender,

ich möchte Ihre Frage auf Grund des dargelegten Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes wie folgt beantworten:

Ich weise darauf hin, dass dies einer ersten Orientierung über die bestehende Rechtslage dient und ein ggf. persönliches Beratungsgespräch bei einem Anwalt Ihrer Wahl nicht ersetzt.

Ich erlaube mir auch den Hinweis, dass der von Ihnen erfolgte Einsatz nicht im Verhältnis zu der Anzahl der Fragen steht, gleichwohl aber eine Beantwortung im angemessenen Rahmen erfolgt.

Das Hinzufügen oder Weglassen von Informationen kann die rechtliche Beurteilung beeinflussen.

Die vorangestellt beantworte ich Ihre Fragen wie folgt:

Sie haben natürlich Recht, dass das Haus wesentlicher Bestandteil Ihres Grundstückes geworden ist und Sie damit nach Belieben verfahren können.

Im Wesentlichen ist jedoch hier der Punkt der Abnahme des Hauses zu beachten, welche bestimmte Wirkungen nachsich zieht, unabhängig davon, ob das Haus bereits in Ihrem Eigentum steht. Sofern Sie einfach in das Haus einziehen, könnte eine schlüssoge Abnahme dadurch erfolgen, so dass Sie das Haus als solches durch Ihren Einzug als auftragsgemäß anerkennen.

Entscheidend ist hier der Punkt der Abnahme, sowie der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts eines Teils der Werklohnforderung des Unternehmers auf Grund noch auszuführender Mängelbeseitigungsarbeiten.

Hiervon unabhängig bleibt die Frage offen, ob der Bauvertrag, in dem die VOB/B einbezogen wurden, eine Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehaltes enthält.

Hierzu fehlen jegliche Abgaben Ihrerseits, weshalb vom Vorliegen einer solchen Vereinbarung nicht ausgegangen wird.
Eine solche Vereinbarung einer Sicherheitsleistung nach <a href="http://dejure.org/gesetze/VOB-B/17.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 17 VOB/B: Sicherheitsleistung">§ 17 VOB/B</a> zur Sicherung von Mängelbeseitigungsansprüchen müsste ausdrücklich im Bauvertrag vereinbart worden sein, damit man sich auf diese Sicherheitsleistung berufen kann.

Die alleinige Einbeziehung der VOB/B reicht diesbezüglich nicht.

Sofern Sie die Schlussrechnung vollständig begleichen, in das Haus einziehen und zuvor die bereits vorhandenen Mängel schriftlich durch einen MÄNGELVORBEHALT dem Unternehmer anzeigen, tragen Sie das Insolvenzrisiko, dass der Unternehmer die Mängelbeseitigung nicht mehr ausführen kann.
Gleichwohl steht Ihnen ein Gewährleistungsanspruch auf Mängelbeseitigung zu.
Zu einem solchen Vorgehen kann ich Ihnen aber auf Grund des Insolernzrisikos nicht raten.

Vielmehr empfielt sich ein Zurückbehaltungsrecht an der Vergütung des Unternehmers geltend zu machen.

Voraussetzung für die Zahlung der Schlussrate und des restlichen Werklohnes ist die Abnahme des Hauses.

Aus diesem Grund macht es für den Unternehmer keinen Sinn, die Abnahme zu verweigern bzw. herauszuzögern, da dadurch auch der Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht fällig wird.

Da die Abnahme ihrem Begriff und Wesen nach die Annahme/Entgegennahme der Leistung als „im wesentlichen“ = der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung ist, hat sie zunächst einmal generell das Ende des Erfüllungsstadiums zur Folge.

Die Abnahme ist also Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn-/Vergütungsanspruch des Unternehmers.

Da die Abnahme das Ende des Erfüllungsstadiums und der Beginn des Gewährleistungsstadiums ist, beginnt mit ihr nach § 638 Abs. 1 BGB bzw. § 13 Nr. 4 VOB/B auch die Gewährleistungsfrist, d. h. die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers.
Das gilt auch, wenn zu dieser Zeit Mängel vorliegen, weil diese die Abnahme nicht hindern und an der einmal erfolgten Abnahme nichts ändern.
Die bis zur Abnahme begründeten Erfüllungsansprüche des Bestellers wegen dieser Mängel, insbesondere aus <a href="http://dejure.org/gesetze/VOB-B/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 VOB/B: Ausführung">§ 4 Nr. 7 VOB/B</a> , wandeln sich durch die Abnahme lediglich in Gewährleistungsansprüche um.

Da Sie durch die Abnahme die Leistung des Auftragnehmers als im wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung annehmen, müssen Sie, wenn Sie gleichwohl Mängel- und/oder Vertragsstrafenansprüche geltend machen wollen, grundsätzlich einen entsprechenden Vorbehalt erklären und dadurch die Erfüllungswirkung der Abnahme einschränken.

Denn wenn Sie ohne eine solche Einschränkung vorbehaltlos abnehmen, bestätigen Sie, dass der Auftragnehmer den Vertrag uneingeschränkt erfüllt hat, und gefährden dadurch die Ihnen zu dieser Zeit zustehenden Gewährleistungs- und Vertragsstrafenansprüche.

Nehmen Sie also das Haus ab und erklären Sie hinsichtlich der bestehenden Mängel einen Mängelvorbehalt! Dann können Sie in das Haus einziehen und der Unternehmer ist gleichwohl verpflichtet, Ihnen die Schlüssel auszuhändigen und die Mängelbeseitigung vorzunehmen.

Der Vorbehalt ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, für deren Zugang Sie beweispflichtig sind. Der Vorbehalt muss unmißverständlich erfolgen und ausreichend konkretisiert sein, also bestimmte Mängel zum Gegenstand haben. Das macht in der Regel eine ausdrückliche Vorbehaltserklärung erforderlich.

Was die Rechtzeitigkeit des Vorbehalts angeht, so muß dieser, wie der Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB zeigt, „bei der Abnahme“ erfolgen, d. h. bei ausdrücklicher, insbesondere förmlicher Abnahme nach <a href="http://dejure.org/gesetze/VOB-B/12.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 12 VOB/B: Abnahme">§ 12 Nr. 4 VOB/B</a> , im Abnahmeprotokoll aufgeführt sein.

Für die dann zu behebenden Mängel können Sie ein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn geltend machen.

Das Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 273 , 274 BGB oder §§ 320 ff. BGB besteht kraft Gesetzes und dient der Absicherung bereits entstandener Ansprüche, während die Sicherheitsleistung der vertraglichen Vereinbarung bedarf und zukünftige Ansprüche absichert.
Leistungsverweigerungsrecht und Sicherheitsleistung schließen sich deshalb nicht aus, sondern bestehen nebeneinander.

Deshalb sind Sie grundsätzlich nicht gehindert, trotz eines möglicherweise vereinbarten Sicherheitseinbehaltes die Zahlung fälligen Werklohnes wegen mangelhafter Ausführung der Leistung des Auftragnehmers zu verweigern (BGH <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201981,%202801" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.07.1981 - VII ZR 40/80: Umfang des Leistungsverweigerungsrechts wegen mangelhafter Werk...">NJW 1981, 2801</a> = <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BauR%201981,%20577" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.07.1981 - VII ZR 40/80: Umfang des Leistungsverweigerungsrechts wegen mangelhafter Werk...">BauR 1981, 577</a> ). Dieses Recht steht ihm auch nach Abnahme zu, (BGH <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201982,%202494" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.07.1982 - VII ZR 96/81: Sicherheitseinbehalt - Leistungsverweigerungsrecht">NJW 1982, 2494</a> ) weil der Sicherheitseinbehalt den Auftraggeber auch noch für die weitere Dauer der Gewährleistung sichern soll.

Bei der Festlegung der Höhe des Zurückbehaltungsrechts ist eine geleistete Sicherheit anzurechnen.
Allerdings muß berücksichtigt werden, daß das Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers bei Vorliegen von Mängeln nicht nur in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ausgeübt werden kann.
Da das Leistungsverweigerungsrecht dem Auftraggeber ein Druckmittel verschaffen soll, den Auftragnehmer zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung anzuhalten, ist die Höhe des Zurückbehaltungsrecht mit dem 2- bis 3-fachen Betrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu berechnen (BGH <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201981,%201448" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 26.02.1981 - VII ZR 287/79: Einklagbarkeit der Abnahme">NJW 1981, 1448</a> ; BGH <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201984,%20725" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 10.11.1983 - VII ZR 373/82: Rechte des Erwerbers einer Eigentumswohnung bei am Sondereigen...">NJW 1984, 725</a> ).

Der Auftragnehmer kann deshalb auch nicht einwenden, der Auftraggeber dürfe das Leistungsverweigerungsrecht nur wegen eines den Sicherheitseinbehalt wertmäßig übersteigenden Mängelbeseitigungsanspruchs geltend machen.

Es ist Ihnen deshalb dieses Vorgehen anzuraten, weshalb auf Ihre Frage 5 nicht weiter eingegangen wird, da Sie hier wiederum das Insolvenzrisiko des Unternehmers tragen, soweit Sie den vollen Betrag zahlen.

Darüber hinaus dürfte der Unternehmer zur Stellung einer Schlussrechnung verpflichtet sein, worin die zusätzlichen Leistungen enthalten sein sollten, wovon dann durch Sie ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht in der oben dargelegten Höhe geltend gemacht wird.

Abschließend bleibt also festzuhalten: Sie nehmen das Haus unter Mängelvorbehalt ab, zahlen die Schlussrate abzüglich des Einbehalts in 2- bis 3-facher Höhe der Mängelbeseitigungskosten.

Zur Durchsetzung etwaiger Ansprüche empfehle ich Ihnen, sich mit einem Kollegen vor Ort in Verbindung zu setzen.

Ich hoffe ich konnte Ihnen einen ersten Überblick über die bestehende Rechtslage geben und Ihre Fragen zu Ihrer Zufriedenheit beantworten.

Mit freundlichen Grüßen

Marco Liebmann
Rechtsanwalt

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