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Schadensersatzansprüche gegen Mitarbeiter und fristlose Kündigung?

20.03.2011 14:04 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Steffan Schwerin


Sehr geehrte Damen und Herren Rechtsanwälte,
in nachstehender Angelegenheit benötigen wir absolute Rechtssicherheit.

Wir bitten Sie, den Sachverhalt SORGFÄLTIG zu lesen. INSBESONDERE DIE DATUMSANGABEN.
Bitte zitieren Sie in Ihrer Antwort nicht
nur Paragraphen. Vielen Dank.

Ich habe eine kleine Firma, Rechtsform Einzelunternehmen.

Vor kurzen habe ich meinen ersten Mitarbeiter für den Vertriebsaußendienst eingestellt. (zum 15.2.2011)

Kurz nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses
wurde der Mitarbeiter krank. ( 3 Tage ) Durch den Steuerberater habe ich erfahren, das man in den ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses keine Lohnfortzahlung leisten muss, da dies die KV übernehmen muss. So weit so gut.

Nachdem der Mitarbeiter wieder zur Arbeit erschien, war er sehr unmotiviert. Am 4. März 2011 teilte der Mitarbeiter mit, das er gerne kündigen möchte. Er übergab also am 4.3.20011 eine Kündigung (schriftlich) zum 31.3.2011.
Gemäß Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist während der Probezeit für beide Seiten 14 Tage.

Der Mitarbeiter bat darum, in der darauf folgenden Woche Urlaub zu bekommen, sodaß er sich nach einer neuen Arbeit umsehen kann.
Der Jahresurlaub beträgt 25 Tage. Ihm wurden insgesamt 4 Tage Urlaub gewährt ( vom MO 07.03. bis einschließlich DO 10.3.2011), obwohl ihm nur 3 Tage zustehen. Als Ausgleich für den zusätzlich gewährten Urlaubstag, sollte der AN am Samstag den 12.3 zusätzlich zur Arbeit erscheinen.
Darüber hinaus wurden für den Mitarbeiter mehrere Kundenbesuchstermine vereinbart, die dieser ab dem Freitag, den 11.03.2011 wahrnehmen sollte.

Leider erschien der Mitarbeiter ab dem Freitag 11.03.2011 nicht mehr zur Arbeit. Auch hat sich der Mitarbeiter weder telefonisch noch persönlich gemeldet. Er fehlte also am 11.3.2011 und am Samstag den 12.3.2011 unentschuldigt.

Als der Mitarbeiter auch am Montag den 14.03.2011 nicht zur Arbeit erschien und auch keine telefonische Rückmeldung erfolgte,
schickte ich dem Mitarbeiter per Einschreiben eine schriftliche Abmahnung, mit dem Hinweis, das er am 11.3. am 12.3 bis einschließlich Montag den 14.3. unentschuldigt fehle. Ich forderte Ihn unter Androhung weiterer arbeitsrechtlichen Kosequenzen und einer möglichen fristlosen Kündigung auf, bis spätestens zum Mittwoch, den 16.3. zur Arbeit zu erscheinen.Das Einschreiben wurde am Dienstag den 15.3.2011 zugestellt.

Für den Mitarbeiter wurden in dieser KW ca. 18 Kundenbesuchstermine vereinbart, die dieser nicht wahrgenommen hat. Der Mitarbeiter wusste dies und hat sich trotz dieser Tatsache NICHT EINMAL TELEFONISCH gemeldet. Auch eine AU lag bis dato nicht vor. Der entstandene wirtschaftliche Schaden ist enorm. Vom Imageverlust beim Kunden mal abgesehen.

Der Aufforderung gemäß Abmahnung bis zum 16.3. zur Arbeit zu erscheinen, ist der Mitarbeiter auch nicht nachgekommen.

Am Mittwoch Nachmittag, den 16.3.lag ein PER HAND eingeworfender Brief im Postkasten mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
Diese wurde RÜCKWIRKEND ausgestellt wie folgt:
Arbeitsunfähig seit 14.03.2011
bis einschließlich 31.03.2011
FESTGESTELLT am 15.03.2011

Desweiteren lag ein Schreiben bei aus dem hervorgeht, das der Mitarbeiter psychisch nicht in der Lage war sich auch NUR TELEFONISCH zu melden und er das Ausscheiden bedauert.

Das kann doch wohl nicht wahr sein.

Nun meine Fragen:

1. Ist diese RÜCKWIRKEND ausgestellte AU überhaupt wirksam?

2. Selbst wenn die AU wirksam ist, fehlt der Mitarbeiter am 11.03. und 12.03. 2011 immer noch unentschuldigt. Im Arbeitsvertrag gib es eine Klausel die besagt, das wenn der AN den Vertrag u.a rechtswiedrig beendet ist eine Vertragsstrafe von EUR 8.000 verwirkt ist.
Hat der Mitarbeiter den Vertrag durch sein Verhalten rechstwidrig beendet? Schließlich fehlt der Mitarbeiter, selbst wenn die AU wirksam sein sollte, 2 Tage unentschuldigt.

3. Kann ich dem Mitarbeiter trotzdem fristlos kündigen,(trotz Abmahnung) obwohl er jetzt eine "AU" vorgelegt hat.Allderdings nicht für den 11.3 und 12.3

4. Der Mitarbeiter WUSSTE das dieser Termine hätte wahrnehmen müssen und hat sich trotzdem nicht gemeldet und sich entschuldigt.
Diese Verkaufstermine sind nun geplatzt.
Natürlich ist es nicht sicher, das bei diesen Terminen auch ein Verkaufsabschluss gemacht worden wäre, aber es ist sehr wahrscheinlich.Schließlich wollten die Kunden die Termine auch haben.
Kann hier Schadensersatz geltend gemacht werden?
Diese Termine wurden für den Mitarbeiter sehr aufwendig vereinbart, hier ist viel Arbeitszeit angefallen.

5. Wenn Schadensersatz, kann ich den gleich vom Lohn abziehen?

6. Wie soll ich jetzt weiter vorgehen?

Bitte antworten Sie recht ausführlich. Vielen Dank.

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Sehr geehrte(r) Fragesteller(in)

die von Ihnen gestellten Fragen beantworte ich unter Berücksichtigung des geschilderten Sachverhaltes sowie Ihres Einsatzes wie folgt:


1. Ist diese RÜCKWIRKEND ausgestellte AU überhaupt wirksam?

Das kommt darauf an.

Grundsätzlich darf der Arzt die AU nicht rückwirkend ausstellen.

„Dabei ist die rückwirkende Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit nur in besonderen Ausnahmefällen möglich.

So heißt es in den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) in der Fassung vom 1. Dezember 2003, zuletzt geändert am 19. September 2006:

§ 5 Absatz 3

Die Arbeitsunfähigkeit soll für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit grundsätzlich nicht bescheinigt werden. Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist ebenso wie eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tagen zulässig." (Landesärztekammer Thüringen)

In Ihrem Fall ist die AU für einen Tag rückwirkend ausgestellt worden. Dies mag zwar bedenklich sein. Allerdings spricht zunächst das ärztliche Attest auch dafür, dass der Mitarbeiter tatsächlich seit dem 14.03. krank ist.

Sie müssten das Gegenteil beweisen.


2. Selbst wenn die AU wirksam ist, fehlt der Mitarbeiter am 11.03. und 12.03. 2011 immer noch unentschuldigt. Im Arbeitsvertrag gib es eine Klausel die besagt, das wenn der AN den Vertrag u.a rechtswiedrig beendet ist eine Vertragsstrafe von EUR 8.000 verwirkt ist.
Hat der Mitarbeiter den Vertrag durch sein Verhalten rechstwidrig beendet? Schließlich fehlt der Mitarbeiter, selbst wenn die AU wirksam sein sollte, 2 Tage unentschuldigt.

Für Arbeitstage, an denen der Mitarbeiter unentschuldigt gefehlt hat, müssen Sie ihm kein Gehalt zahlen und können Schadensersatz geltend machen.

Grundsätzlich ist es auch möglich, einen Schadensersatzbetrag im Arbeitsvertrag zu vereinbaren. Allerdings ist eine pauschale Bestimmung auf 8000 Euro nicht unbedingt haltbar. Hier kommt es vor allem darauf an, was der Mitarbeiter monatlich für ein Einkommen hat.

Auf jeden Fall besteht dem Grunde nach der Anspruch gegen den Mitarbeiter auf diese Vertragsstrafe.

Ob diese aber der Höhe nach angemessen ist, wäre noch zu prüfen.

Allerdings geht die Rechtsprechung des BAG davon aus, dass solche Beträge nur zulässig sind, wenn sie den Mitarbeiter nicht unangemessen benachteiligen.

„Nach der Rechtsmeinung des Bundesarbeitsgericht ist eine Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsgehaltes, die für den Fall des Nichtantritts der Arbeit vereinbart wird, bei einer in der Probezeit geltenden kurzen Kündigungsfrist von lediglich zwei Wochen regelmäßig unangemessen." (BAG 4.3.2004, 8 AZR 196/03)

Daher können Sie davon ausgehen, dass 8000 Euro, sofern dem Mitarbeiter dieser Betrag nicht auch als Gehalt vorgesehen ist, eine zu hohe Strafe ist.

Damit ist die Klausel unwirksam.

Sie müssen also einen Schaden beziffern und diesen geltend machen.


3. Kann ich dem Mitarbeiter trotzdem fristlos kündigen,(trotz Abmahnung) obwohl er jetzt eine "AU" vorgelegt hat.Allderdings nicht für den 11.3 und 12.3

Grundsätzlich wäre dies möglich, da der Mitarbeiter in der Probezeit mehrmals unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen und Ihnen dadurch Schaden ist.

Da aber bereits zum 31.03. gekündigt ist, kann man sich eine fristlose Kündigung auch ersparen.


4. Der Mitarbeiter WUSSTE das dieser Termine hätte wahrnehmen müssen und hat sich trotzdem nicht gemeldet und sich entschuldigt.
Diese Verkaufstermine sind nun geplatzt.
Natürlich ist es nicht sicher, das bei diesen Terminen auch ein Verkaufsabschluss gemacht worden wäre, aber es ist sehr wahrscheinlich.Schließlich wollten die Kunden die Termine auch haben.
Kann hier Schadensersatz geltend gemacht werden?
Diese Termine wurden für den Mitarbeiter sehr aufwendig vereinbart, hier ist viel Arbeitszeit angefallen.

Hier kann dem Grunde nach Schadensersatz geltend gemacht werden. Allerdings müssen Sie den Schaden auch beziffern.


5. Wenn Schadensersatz, kann ich den gleich vom Lohn abziehen?

Zunächst können Sie für die Arbeitstage, an denen der Mitarbeiter unentschuldigt gefehlt hat, den Lohn einbehalten.

Dann wäre ein Schadensersatzbetrag zu bemessen und dieser einzufordern.

Da der Mitarbeiter sicher nicht zahlen wird, können Sie sein Gehalt einbehalten.


6. Wie soll ich jetzt weiter vorgehen?

Zunächst beziffern Sie den Schaden und fordern diesen dann beim Mitarbeiter ein.

Sie sollten auf die Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag achten und den Betrag notfalls einklagen.

Daneben wird das Arbeitsverhältnis abgewickelt. Verlangen Sie also alle Unterlagen etc. vom Mitarbeiter heraus, die er von Ihnen hat.

Nachfrage vom Fragesteller 20.03.2011 | 16:45

Sehr geehrter Herr RA Schwerin,

vielen Dank für Ihre Ausführungen.

Für die unentschuldigten Fehltage wird also das BRUTTOgehalt um 2 Tage gekürzt? Oder teilt man das Nettogehalt durch 30 und multipliziert es dann mit den 2 unentschuldigten Fehltagen...und kürzt das Nettogehalt?

zum Schadensersatz:
Gehen wir davon aus, wir haben den Schaden beziffert und können diesen auch nachweisen. Nehmen wir als Beispiel EUR 100.-
Das wird dann aber vom Netto einbehalten ...oder?!
Nicht vom Brutto..oder doch?

Vielen Dank.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 20.03.2011 | 19:59

Sehr geehrter Fragesteller,

gern beantworte ich Ihre Nachfragen wie folgt:

Für die unentschuldigten Fehltage wird also das BRUTTOgehalt um 2 Tage gekürzt? Oder teilt man das Nettogehalt durch 30 und multipliziert es dann mit den 2 unentschuldigten Fehltagen...und kürzt das Nettogehalt?

- Hier ziehen Sie das Bruttogehalt ab. Es wird also das Bruttogehalt durch die Anzahl der Tage des Monats gerechnet und dann mit den Fehltagen multipliziert.

zum Schadensersatz:
Gehen wir davon aus, wir haben den Schaden beziffert und können diesen auch nachweisen. Nehmen wir als Beispiel EUR 100.-
Das wird dann aber vom Netto einbehalten ...oder?!
Nicht vom Brutto..oder doch?

- Hier wird dann der Schadensersatz vom auszuzahlenden Nettogehalt einbehalten.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und verbleibe mit freundlichen Grüßen

Steffan Schwerin
Rechtsanwalt

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