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Rechtsgrundlage Benachteiligung interne Stellenbesetzung und Klageänderung bei AGG

| 11.07.2016 20:47 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Doreen Prochnow


Zusammenfassung: Ein "Motivbündel" schließt den Schadenersatz nicht aus, wenn die Ablehnung eines Bewerbers nach Überzeugung des Gerichts überwiegend auf eine Diskriminierung i.S.d. AGG zurückzuführen ist. Öffentliche Stellen sind extern auszuschreiben. Sie dürfen intern vergeben werden.

Hallo!
Ich befinde mich derzeit in einem Rechtsstreit, in dem es um Benachteiligung aufgrund meiner Schwerbehinderung im Stellenauswahlverfahren eines öffentlichen AG geht. Ich habe keinen Anwalt, da ich bislang die Erfahrung gemacht habe, dass man anwaltlicherseits zeitlich so überfordert ist, dass man nicht in die Tiefe gehen kann, ich aber ein Mensch bin, der die Dinge nicht halb, sondern genau macht.
Der Fall gestaltet sich nun jedoch komplizierter als erwartet u ich benötige juristischen Rat für meine nächste Erwiderung.

Kurze Zusammenfassung:
Zunächst wurde der Beklagten auferlegt zu beweisen, dass keine Benachteiligung stattfand - dies aufgrund Indizienwirkung meinerseits dargelegt und bewiesen.

Beklagte hat in diesem Zuge nun selber offengelegt, dass nicht nur ich als Schwerbehinderte/Gleichgestellte benachteiligt wurde, sondern alle weiteren 5 Bewerber, die an dem 10 minüten Vorstellungsgespräch teilnahmen. Die Stelle wurde intern besetzt und es wurden alle Bewerber abgelehnt obwohl alle dem Anforderungsprofil der Ausschreibung (an das der öffentl. AG gebunden bleibt, BAG) entsprachen und sogar "Top Kandidaten" dabei waren, bei denen die Beklagte keinerlei "negative Punkte" finden konnte und auch nicht benannte. Beklagte bestreitet natürlich eine von vornherein geplante interne Besetzung, aber hat es durch ihre Unterlagen und Schilderungen sozusagen selber offen gelegt.Beklagte argumentiert sozusagen, dass alle Bewerber gleich "schlecht" behandelt wurden und daher keine Diskriminierung wegen Behinderung vorlag.

Für mich ergeben sich nun folgende Fragen:
- Schließt diese Benachteiligung aller Bewerber die Benachteiligung meinerseits als Schwerbehind. gleichzeitig aus? Nach dem Motto: Weil alle benachteiligt wurden, ist nicht anzunehmen, dass ein Grund auch die Behinderung spielte? Oder: Legt sie nicht zwingend den Schluss nahe, dass ich auch aufgrund der Behinderung benachteiligt wurde? (Anm: Die Beklagte hat in einer schriftlichen Skizzierung der negativen "sachlichen" Ablehnungs-Punkte über die Bewerber bei mir auch die Behinderung genannt, sodass ich argumentiere, dass diese ja natürlich im Motivbündel enthalten war und, wenn die sachlichen Gründe in diesem schriftlichen Dokument als Beweis herangezogen werden sollen, natürlich auch der aufgelistete Punkt Behinderung hier hineinfällt)

- Kann die Klage erweitert werden um den Punkt der Benachteiligung unabh. von der Schwerbehinderung? Wenn ja, welche Rechtsgrundlage/Gesetzestexte sind für diese Art der Benachteiligung relevant? Das AGG kann es ja nicht sein. Oder muss eine neue Klage erstellt werden?

- Zur Sicherheit auch noch die Frage: Muss ein öffentlicher Arbeitgeber eine Stelle ausschreiben (bevor er sie intern vergibt)?

(Die Antworten auf die Fragen sollen voraussetzen, dass alles so dargelegt und bewiesen werden kann. Bitte daher keine Hinweise auf Schwierigkeiten es zu beweisen etc.)

Bitte um vollständige Nennung aller relevanten Gesetzesgrundlagen.

Bzgl zeitlicher Daten: Vorstellungsgespräch fand statt am 1.2.2016. Klageeinreichung durch mich am 15.4.16 nach Aufforderung zur Zahlung von Entschädigung und Schadensersatz an die Beklagte innerh. der 2 Monats Frist.

Vielen Dank.

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Eine Klageumstellung macht keinen Sinn. Sie ist unnötig, wenn lediglich die Anspruchsgrundlage ausgetauscht wird, da das Gericht den vorgetragenen Sachverhalt unter allen rechtlichen Aspekten zu würdigen hat. Sobald sie also eine "Benachteiligung durch interne Besetzung" trotz externer Ausschreibung ins Spiel bringen, muss der Richter den Sachverhalt auch hier auf rechtliche Möglichkeiten überprüfen.

Allerdings gibt es keinerlei Anspruchsgrundlage, die ihnen einen Schadenersatz aufgrund interner Besetzung vergönnt. Alle öffentlichen Stellen müssen nämlich nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschrieben werden. In diesem steht: " eder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte". Dies wird als Grundlage der Ausschreibungspflicht für öffentliche Stellen angesehen. Dabei geht mit dieser Ausschreibungspflicht nicht auch eine Anstellungspflicht einher. Der Arbeitgeber darf aus dem Gesamtpool der Bewerber (intern wie extern) den nach seiner Ansicht geeignetsten Kandidaten einstellen. Grenzen dieser Auswahl bezeichnet lediglich das AGG, auf welches sie sich ja auch gestützt haben.

Sie können also keinen Anspruch darauf gründen, dass ein interner Bewerber "vorgezogen" wurde, allenfalls wären Schadenersatzansprüche denkbar, wenn die STelle zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits besetzt war, über die Anstellungsmöhlichkeit also getäuscht wurde. Hier ließe sich ein Schadenerstzanspruch aus §§ 280, 241 II BGB, nämlich der Pflichtverletzung bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses, konstruieren. Allerdings wären sie beweispflichtig, dass die Stelle vor Ausschreibung bereits besetzt war ( und nicht nur dem "Lieblingskanditaten" in Aussicht gestellt wurde, sondern bereits unterschrieben wurde). Insofern sollten sie eine Klageänderung nicht in Erwägung ziehen.

Zudem kann ich auch nur davon abraten, eine einzelne Anspruchsgrundlage zu benennen. Auf der einen Seite erleichtern sie einem Gericht damit sicherlich die Arbeit, auf der anderen Seite verstellen sie aber eventuell auch den Blick für weitere in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen, die das Gericht von sich aus zu ermitteln und zu prüfen hat. Insofern ist es empfehlenswert sich an den einzelnen Anspruchsgrundlagen, die einschlägig sein könnten entlangzuhangeln und alle Argumente für deren Voraussetzungen zu liefern, benennen sollte man sie aus taktischen Gründen jedoch nach Möglichkeit nicht.

Die besseren Chancen ergeben sich für sie aus dem AGG, zumal Schriftbeweise vorliegen, dass ihre Behinderung als Negativmerkmal bewertet wurde. Hier genügt es , dass die Schwerbehinderung teil eines Motivbündels war und eine Absage genau aus diesem Grund vom Richter nach seiner freien Beweiswürdigung für überwiegend wahrscheinlich gehalten wird. Eine Diskriminierung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass andere Bewerber ebenfalls nicht genommen wurden (Arbeitsgericht Berlin, 86 Ca 4035/07). Sie sollten sich allerdings ganz schwer davor hüten, andere Bewerber als gleich geeignet oder gar besser qualifiziert darzustellen.
Den Schadenersatzanspruch bekommen sie nämlich nur durch, wenn der Richter überzeugt ist, dass sie trotz Schwerbehinderung, für die Stelle "die beste Frau" waren und nur durch die Behinderung nicht genommen wurden.

Arbeiten sie also nicht an den Leuten, die nicht genommen wurden, sondern legen sie dar, warum sie besser für die Stelle geeignet waren, als der Bewerber, der sie dann zugesprochen bekam. Finden sie also die Schwachstellen des Angestellten und stellen sie ihre eigenen Stärken dar, so dass der Richter davon überzeugt sein muss, dass die Nichtbesetzung der Stelle mit ihnen allein bzw. überwiegend der Schwerbehinderung geschuldet ist.

Aber auch eine eventuelle bessere Eignung des anderen Kandidaten muss hier nicht zwingend zu einer Abweisung des Schadenersatzes führen, denn die bessere Eignung des anderen Kandidaten schließt eine Diskriminierung nicht aus, wenn diese "auf der Hand liegt". Das Kriterium "Schwerbehindert" ist nach dem AGG unzulässig, trotzdem wurde es mit aufgenommen und floss in ihre Bewertung mit ein. Stürzen sie sich darauf!

Fazit: der öffentliche Dienst ist verpflichtet Stellen extern auszuschreiben. Damit korrespondiert keine Pflicht den Bewerber einer Ausschreibung auch zu nehmen, so dass es keine Anspruchsgrundlage für Schadenersatz gibt, wenn der Arbeitgeber sich nach den Bewerbungen für einen internen Kandidaten entscheidet. Da sie heraus keine Vorteile für ihren Anspruch ziehen können,sollten sie an dieser Stelle nicht weiter argumentieren, sie müssen immer beachten, dass ein langer Text gelesen werden muss. Ist der Inhalt irrelevant haben sie dem Richter Arbeit aufgebürdet, was ihn im besten Fall nur langweilt, im schlimmsten Fall jedoch ärgert. Konzentrieren sie sich also auf die Dinge, die ihnen helfen, nämlich die Darstellung, warum sie für die Stelle sehr gut geeignet waren und dass die Aufnahme der Schwerbehinderung in den Entscheidungsprozess absolut unzulässig, weil diskriminierend war. So bleibt der Richter ihnen eher gewogen und sie verbessern ihre Chance ihn von ihrer Ansicht und ihren Indizien ( wobei das Schriftstück zu den Auswahlkriterien = "Negativmerkmalen" als Beweis und nicht nur als Indiz zu werten sein dürfte) zu überzeugen.

Ich wünsche viel Erfolg. Gerne können sie sich bei weiteren Fragen an mich wenden, sie finden meine Daten in meinem Profil.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie gern die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 12.07.2016 | 19:41

Hallo Fr. Prochnow!
Vielen Dank für Ihre Auskünfte.

Bitte gestatten Sie mir folgende Nachfragen:

- Es gibt keinen Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Arbeitgeber die Stelle intern besetzt trotz schlechterer Eignung des Internen? Oder: obwohl die Ausschreibung lediglich pro forma erstellt wurde? Ich habe gelesen, dass bei Verletzung des Rechts aus Art. 33 Abs 2 GG ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werde kann.

- Bzgl. des zitierten Urteils des AG Berlins 86 Ca 4035 07: Hier habe ich keine Aussage dazu gefunden, dass die Diskriminierung nicht dadurch ausgeschlossen wurde, dass andere Bewerber ebenfalls nicht genommen wurden. Habe ich etwas übersehen oder gibt es vielleicht ein anderes Urteil eben dazu?

- Die Schwachstellen des Angestellten kann ich nicht finden, da die Beklagte nichts über ihn offenbart hat. Sie sagt nur, alle Bewerber seien nicht geeignet gewesen, obwohl alle das Anforderungsprofil erfüllten. Müsste die Beklagte nicht beweisen, dass der Angestellte besser als ich geeignet war?

- Bzgl des Negativpunktes Schwerbehinderung: Ja, das mache ich natürlich, hätte aber gern noch mehr in der Hand. Dieser Punkt wird von der Beklagten auch nicht als "negativ" gelistet, ist aber in den Merkmalen, die zur Entscheidung über Einstellung herangezogen wurden, laut schriftlicher Darlegung enthalten. Offensichtlich als negativ wurde er natürlich nicht schriftlich niedergelegt.

Viele Grüße und Danke.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 13.07.2016 | 07:31

Liebe Fragestellerin natürlich beantworte ich ihre Nachfrage gern,

Allein das "vorziehen"eines internen Bewerbers trotz öffentlicher Ausschreibung genügt nicht, um einen Schadenersatz nach § 33 Abs. 2 GG zu begründen. Hier ist das AGG die zivilrechtliche Ausgestaltung des Grundrechtes, denn Grundrechte haben keine unmittelbare Drittwirkung, sondern lediglich Ausstrahlungswirkung, so dass sie bei der rechtlichen Würdigung sts zu beachten sind. Die genaue Anspruchsgrundlage um aus Art 33 Abs. 2 Schdenerstz geltend zu machen lautet § 839 BGB i.V.M. Art 34 GG ( Amtshaftungsanspruch). Es ist eine subsidiäre Haftung, die vor dem Zivilgerecht geltent gemacht werden kann. Eine Klagehäufung bzw. Klageänderung ist bei Stützung (auch) auf diese Grundlage nicht gegeben, da dies lediglich eine weitere Begründung darstellt. Allerdings kann ich von dem Versuch dies als Begründung heranzuziehen nur abraten. Eine bessere Eignung des internen lässt sich nämlich schon allein durch die längere Zugehörigkeit, die Vertrautheit mit den ABläufen und "Geflogenheiten" der Behörde begründen, zudem sind sie beweispflichtig dafür dass diese von ihnen darzulegende "Pflichtverletzung" ( vgl. Parallele zu §§, 241 II 280 BGB, beachten sie, dass nur ein Vorziehen nicht ausreicht, sondern die Stelle vielmehr schon besetzt gewesen sein muss wiue ich bereits beschrieb) vorsätzlich oder Fahrlässig begangen wurde, also absichtlich Bewerber eingeladen wurden, um die Stelle "quasi nicht zu besetzen". Das wird ihnen kaum gelingen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet lediglich den allgemeinen Zugang zum öffentlichen Amt, also die Möglichkeit sich zu bewerben, weil die Stelle ausgeschrieben wird.Damit soll die Bestenauslese garantiert werden, allerdings verpflichtet sie den Arbeitgeber nicht zur Einstellung von externen Bewerbern bei Externer Beschreibung. Vielmehr ermöglicht dies den Besten, auch externen Mitarbeiter zu finden, da ein möglichst großer Personenkreis sich bewerben kann. Dem ist der Arbeitgeber nachgekommen, auch wenn es sich nur um den ÖD und nicht eine Beamtenstelle handelt. Die Stelle war diskriminierungsfrei ausgeschrieben, zu mindest geht nichts anderes aus den oben genannten Sachverhalt hervor. Mehr als die Bewerbungsmöglichkeit bietet ihnen Art. 33 Abs. 2 GG nicht, und diese lag vor. Bitte beachten sie, dass eine ( bessere) Eignung nicht schon dann gegeben ist, wenn die Anforderungen aus der Ausschreibung erfüllt sind (VG-FREIBURG – URTEIL, 5 K 989/10 VOM 10.05.2011, LAG-MECKLENBURG-VORPOMMERN – Aktenzeichen: 5 Sa 125/09, erlaubte Bevorzugung wegen Charakterlicher Einfügung in die Behörde: Z.B. das sehr Aufsehen errregende Urteil ARBG-BERLIN – Aktenzeichen: 33 Ca 5772/09)

Nein nicht die Beklagte ist in der Beweispflicht, dass der Arbeitnehmer, für den sie sich entschieden haben, besser geeignet ist, sondern sie. Sie müssen darlegen und zumindestes anbeweisen, dass sie besser waren, sonst hilft ihnen nur der Rückgriff, auf die objektive unzulässige Kriterienanwendung "schwerbehindert. Da hilft ihnen nur die schriftl. Darlegung der Klägerin , wobei sie in der ersten Sachverhaltsdarstellung noch von Negativmerkmalen ( "Skizzierung der negativen "sachlichen" Ablehnungs-Punkte über die Bewerber bei mir auch die Behinderung genannt) sprachen. Dass dies nun nicht der Fall ist, senkt ihre Chancen aus meiner Sicht immens. Sie sollten, statt einen Anspruch auf interne Besetzung richten zu wollen, hier daran arbeiten, darzulegen, dass es als negativer Punkt bewertet wurde.

Die Beklagte ist höchstens in der sog. sekundären Beweislast, wenn sie ausreichend Indizien geliefert haben, muss sie sich entlasten und die Darlegungsanforderungen an ihren Vortrag steigen. Grundsätzlich sind sie in der Beweislast für alle Voraussetzungen ihres Anspruchs, also hier auch ihrer besseren Eignung. Kann die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sie wegen der Behinderung nicht genommen wurden, nicht nachgewiesen werden ( sprich der Richter hiervon nicht überzeugt werden) geht dieses zu ihren Lasten: (BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03; zu § 81 SGB IX a.F und der Parallele zum AGG.: BAG [12.09.2006] - 9 AZR 807/05, BVerwG- 5 C 15/10, VG Stuttgart- 3 K 1995/13, -LAG Düsseldorf · Urteil vom 20. März 2014 · Az. 5 Sa 1346/13 Zur Frage , wann die Indizwirkung nachgewiesen ist, neben Frage nach Motivbündel)

Zu dem Berliner Urteil habe ich ihnen jetzt mehrere Urteile, die das Thema noch ausdrücklicher und umfassender und vor allem grundsätzlich behandeln rausgesucht, unter anderem auch BAG (Grundsatz)-Urteile:

- vgl. BAG [05.02.2004] - 8 AZR 112/03, BAG [12.09.2006] - 9 AZR 807/05 ( Zur Frage des Motivbündels= bessere Eiggnung schließt Diskriminierung nicht aus, wenn diese überwiegend für Ablehnung verantwortlich war)
-ArbG Düsseldorf · Urteil vom 12. März 2013 · Az. 11 Ca 7393/11 (zur Frage der Kausalität einer Behinderung bei Ablehnung)
-LAG-BADEN-WUERTTEMBERG – Aktenzeichen: 22 Sa 67/10 (Leitsatz Die Beweiserleichterung des § 22 AGG erstreckt sich zumindest dann auch auf die Benachteiligung selbst, wenn die Benachteiligung im Vergleich zu einer hypothetischen Vergleichsperson in Frage steht. Dass daneben aktuelle Vergleichspersonen genauso behandelt wurden wie der behinderte Bewerber, steht dem nicht generell entgegen.--- Hierauf bezog sich auch Berlin)

Abschließend bin ich also immer noch der Ansicht, dass ein Anspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art 33 Abs. 2 GG nicht vorliegt, da der Bewerberkreis durch öffentliche Ausschreibung ausreichend erweitert wurde. Ein Anspruch aus §§ 280, 241 BGB (weitestes Form) scheitert an der bereits vor der Ausschreibung erfolgten Einstellung.
Zudem tragen sie die Beweislast für die Benachteiligung, schrieben aber dass sie die Indizwirkung bereits auf ihrer Seite haben. Sie haben aus meiner Sicht mher davon, wenn sie diese weiter untermauern, als wenn sie neue Gründe einführen, die nach gängiger Praxis ohnehin nicht anerkannt sind.

Für weitere Fragen stehe ich gern zur Verfügung.

mit freundlichen Grüßen

Doreen Prochnow

Ergänzung vom Anwalt 12.07.2016 | 00:52

Zu einer Frage möchte ich noch einmal in aller Kürze Stellung beziehen, damit es wirklich deutlich ist:

Sie fragen: "Schließt diese Benachteiligung aller Bewerber die Benachteiligung meinerseits als Schwerbehind. gleichzeitig aus?"

Die antwortet lautet: Nein!. Denn bereits das Kriterium "Behinderung" ist unzulässig und diskriminiert sie. Es wurde aber verwendet, wie die Papiere belegen. Diesist die Stärkste "Waffe" in ihrem Prozess.

Bewertung des Fragestellers 15.07.2016 | 16:45

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