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Promoter - Vertragsrecht, Kündigungsrecht


09.12.2015 12:20 |
Preis: ***,00 € |

Vertragsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Jan Wilking



Hallo

Seit acht Jahren erfülle ich als selbstständiger Promoter jährlich die Weihnachtspromotion für eine Kaffee Kapselmaschine – immer von November bis Januar. Hierfür werde ich regelmässig von der gleichen Agentur betreut.

Meine Zuverlässigkeit, Professionalität und Verkaufsstärke vorausgeschickt.

Kurz vor Aktionsbeginn erhalte ich zum Start das Equipment inkl. Verkostungsmaterial (Kapseln & Trinkbecher ect.)
Dieses ist die Erstausstattung.

Protokoll:


• am 21.11.2015 Verkostungsware per Fax bestellt inkl. Faxbestätigung
• am 25.11.2015 Info von Agentur - "es gibt Verzögerungen mit Verschicken der Verkostungsware"
• am 25.11.2015 habe angerufen und gefragt wie lange die Verzögerungen dauern - da meine Ware ausgeht - die Agentur teilt mit das sie es momentan nicht beantworten kann und sollten die Ware ausgehen, soll ich dann welche kaufen
• am 28.11.2015 geht Ware aus und ich kaufe Verkostungsware
• am 30.11.2015 ein Schreiben von mir an die Agentur, ich kann keine weitere Verkostung durchführen, nur noch beraten
• 30.11.2015 Einsatz im Media Markt, teile dem Markt mit das ich keine Verkostung machen kann, nur Beratung
• 30.11.2015 mit Agentur telefonisch geeinigt, nochmals Kapseln zu kaufen und Agentur schickt per Express an den nächsten Tag Ware an mich
• 01.12.2015 warte morgens auf Lieferung - kommt nicht, dann Email an Agentur
• Antwort ist - kommt per Express am Mittwoch (ein Tag später) - Einsatz soll am Dienstag ausfallen
• 01.12.2015 telefonisch geeinigt den Einsatz doch nicht ausfallen zu lassen und ich kaufe nochmals Verkostunsware
• 02.12.2015 warte morgens wieder auf Lieferung - kommt nicht, dann wieder Email von mir an Agentur
• 02.12.2015 Agentur schickt Sendungsnummer von Lieferung, diese ist nun gegen der Absprache eine normale Lieferung mit Zustallung am 02.12.2015 zwischen 14:00 - 16:00 Uhr
• dann folgt eine weitere Email von mir, das nun der heutige Einsatz ausfallen muss - da ich diese Lieferung annehmen muss, sonst habe ich am Folgetag die gleichen Probleme mit dem Einsatz im nächsten Markt. Außerdem habe ich bei einer sechs Tage Woche keine Möglichkeit die nicht zugestellten Pakete dann in der Postfiliale abzuholen.
• gleichzeitig rufe ich noch im Media Markt in Ulm an und sage den Einsatz ab, da immer noch keine Expresslieferung angekommen ist
• Media Markt beschwert sich direkt beim Hersteller von Kapseln
• 04.12.1015 kündigt mir die Agentur die Zusammenarbeit telefonisch per Telefon aufgrund der Beschwerde vom Media Markt
• in der Beschwerde vom Media Markt, werde ich ausdrücklich gelobt, guter Verkauf und bester Umgang mit Kunden - die Agentur wird schlecht dargestellt.

ich habe mir absolut nichts zu Schulden kommen lassen (!) - ich kann diese Art der Beendigung der Zusammenarbeit nicht verstehen




Kann man den Dienstvertrag zwischen Promoter / Agentur so einfach kündigen??
Welche Möglichkeiten habe ich als kleiner Promoter gegen die Agentur mich zu wehren?


Auszug aus dem Vertrag Punkt Kündigung, Rücktritt:

Dem Auftraggeber ist das Recht vorbehalten, von dem Auftrag vor Projektbeginn zurückzutreten, sollte der Kunde des Auftraggebers das Projekt, in dessen Rahmen die Beauftragung des Auftragnehmers erfolgte Absagen oder der Mitwirkung des Auftragnehmers an der Durchführung des Projekts widersprechen. Im Falle des Rücktritts durch den Auftraggeber sind dem Auftragnehmer angefallene Auslagen zu erstatten, soweit die Erstattung von Auslagen vereinbart ist.

Auftraggeber und Auftragnehmer können den Auftrag nach Projektbeginn an jeden Tag für den Ablauf des folgenden Kalendertags ordentlich kündigen. Das rechter Parteien zur fristlosen Kündigung des Auftrags aus wichtigen Grund bleibt unberührt
Für die Kündigung seitens des Auftraggebers ist als wichtiger Grund, aber nicht abschließend, anzusehen:

wenn beim Kunden des Auftraggebers ein berechtigtes und begründetes Interesse aufgrund Grob unprofessionelle Leistungserbringung des Auftragnehmers und/oder Gefährdung der Aktionsziele besteht. (zum Beispiel doch Alkoholkonsum während der Actionsstoführung, der Auftragnehmer vereinbarte Aktionstage ganz oder teilweise nicht durch führt, die spezifischen Aktionsziele fehlerhaft vermittelt)
Wenn der Auftragnehmer gegen die Verpflichtungen aus der übernommenen Auftrag und im Auftragsbedingungen verstößt.

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Leider genießen Sie als Selbständiger deutlich geringeren Schutz als ein Arbeitnehmer. Selbst auf arbeitnehmerähnliche Selbständige wendet das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 08.05.2007, 9 AZR 777/06) nur die kurzen Kündigungsfristen des § 621 BGB und nicht die längeren, von der Beschäftigungsdauer abhängigen Fristen des § 622 BGB an.

§ 621 BGB ist zudem vertraglich abdingbar, die Fristen können also vertraglich bis auf ein Minimum verkürzt werden.

In Ihrem Vertrag ist für beide Seiten eine ordentliche Kündigung zum Ablauf des nächsten Kalendertages vereinbart. Eine ordentliche Kündigung bedarf grundsätzlich keiner besonderen Begründung. Insofern hätten Sie für den Tag nach Ausspruch der Kündigung noch Anspruch auf Beschäftigung (soweit eine Promotion für diesen Tag vorgesehen war), darüber hinaus aber nicht.
Leider sehe ich ansonsten zumindest aufgrund Ihrer kurzen Schilderung wenig Chancen, gegen die Kündigung vorzugehen - für eine abschließende Beurteilung sollten Sie aber am Besten den gesamten Agenturvertrag prüfen lassen, ggf. ist dort eine Schriftform für die Kündigung vorgesehen oder andere Vereinbarungen stehen der kurzfristigen Kündigung entgegen.


Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 09.12.2015 | 15:49

Vielen Dank für die Beantwortung meiner Frage.

Ja der Dienstvertrag ist befristet - vom 25.10.2015 - 31.12.2015, für die Einsätze im Januar erhalte ich immer ein neuen Auftrag.


Darüberhinaus lese ich gerade ein Artikel..

Bei den meisten Promotion Tätigkeiten handelt es sich um abhängige Beschäftigungsverhältnisse, bei denen der Promoter als Arbeitnehmer angestellt und auf Lohnsteuerkarte abgerechnet werden muss. Oft werden diese Promotion Jobs aber vom Auftraggeber „auf Rechnung" bzw. „auf Gewerbeschein" und damit als selbstständige Tätigkeit abgerechnet.

In diesem Fall wird vom Auftraggeber ein Arbeitsverhältnis verschleiert um Sozialbeiträge, Lohnsteuerzahlungen und arbeitsrechtliche Formalien zu umgehen. Dieser Vorgang wird als Scheinselbstständigkeit bezeichnet ist und eine Form der Schwarzarbeit (§ 1 SchwarzArbG).

Der Promoter kann aber nachträglich alle Rechte und Vorzüge einfordern, die er als abhängig Beschäftigter hätte. Sowohl die Agentur die ihn beauftragt hat, als auch das Unternehmen für das er im Einsatz war, haften für diese Forderungen gesamtschuldnerisch (§§ 9,10 AÜG).

Da auch hier der Promoter lediglich seine eigene Arbeitsleistung anbietet und kein unternehmerisches Risiko trägt, liegt eine abhängige Beschäftigung vor. Einzige Ausnahme ist, wenn ALLE der folgenden Punkte erfüllt sind: - Job enthält keine Vorgaben zu Arbeitsort und Arbeitszeit - Promoter wird ausschließlich über eine erfolgsabhängige Provision entlohnt - Promoter erhält keine Weisungen oder Vorgaben vom Auftraggeber


Ich habe sehr wohl Vorgaben, wie Arbeitsort, Arbeitszeit (11-20Uhr) sogar weißes Hemd, schwarze Schuhe und Schürze wird vorgeschrieben + tägliches Check SMS das man vor Ort ist


Was halten sie davon?

Vielen Dank im Voraus und
freundlichen Grüße

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 09.12.2015 | 16:47

Vielen Dank für die weiteren Informationen.

Eine ordentliche Kündigung gemäß § 621 BGB ist bei befristeten Dienstverträgen ausgeschlossen, so dass gesetzlich keine Kündigungsmöglichkeit besteht. Allerdings können die Vertragsparteien die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung vereinbaren. Daher kommt es in Ihrem Fall allein auf die Wirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung der ordentlichen Kündigung an. Ich befürchte zwar zumindest aufgrund der von Ihnen zitierten Passagen des Vertrages, dass die Vereinbarung einer ordentlichen Kündigung wirksam ist (Selbständigkeit unterstellt) - dennoch sollte zur Sicherheit der gesamte Vertrag überprüft werden.

Nach Ihrer Schilderung spricht tatsächlich aber einiges für eine Scheinselbständigkeit. Weitere Indizien dafür könnten hier noch sein, wenn Sie über keine eigenen Geschäftsräume verfügen (Stichwort: unternehmerisches Risiko), die Arbeitskleidung des Auftraggebers tragen und überwiegend nur für einen Auftraggeber tätig sind. Zu prüfen wäre dann auch, inwieweit die aktuelle Befristung aufgrund der zahlreichen vorangegangenen Befristungen überhaupt arbeitsrechtlich noch wirksam ist.

Ich rate hier dringend an, einen auf Arbeitsrecht spezialisierten Rechtsanwalt vor Ort mit der Prüfung zu beauftragen, sowohl hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung als auch einer möglichen Scheinselbständigkeit. Dies ist aus der Ferne ohne Einsichtnahme in alle Unterlagen leider nicht möglich. Der Kollege kann dann auch die Einleitung weiterer rechtlicher Schritte prüfen.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und verbleibe

mit freundlichen Grüßen

Ergänzung vom Anwalt 09.12.2015 | 15:39

Ein kurzer Nachtrag: § 621 BGB gilt grundsätzlich nur für unbefristete Dienstverträge. Sollten Sie einen befristeten Dienstvertrag geschlossen haben, bitte ich um kurze Ergänzung im Rahmen der Nachfrageoption, da sich die Beurteilung dann ggf.ändern kann.
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