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Nachträglich Aufmaße erstellen für die Schlussrechnung


06.11.2017 18:46 |
Preis: 66,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von


Zusammenfassung: Unterschied zwischen Einheitspreis- und Pauschalpreisvertrag, einseitige Vertragsänderung durch Auftraggeber, Nachtragsansprüche des Auftragnehmers


Unsere Situation stellt sich wie folgt dar.

Unsere GmbH bekam im Februar 2017 den Auftrag Abbruch, Erd- und Kanalarbeiten auszuführen, für einen deutschen Baukonzern. Vertrag nach VOB, Abrechnung nach LV. Volumen ca. 220.000 €
Es wurde mündlich vereinbart, auf Aufmaße zu verzichten. Es kann alles dem Baufortschritt entsprechend abgerechnet werden. (Mengen laut LV-Positionen)
Leider kam es zu zeitlichen Engpässen, die nicht durch uns verschuldet wurden. Der AG stellte eigenes Personal und Maschinen und hat teilweise Arbeiten für uns ausgeführt.
Abgerechnet wurden bis jetzt ca. 115.000 €
Es wurden zusätzliche Arbeiten von erheblichem Umfang ausgeführt, die nicht im LV standen.
Zum Schluss heißt es, es wird nur nach Lohnaufwand, bzw. Geräteaufwand abgerechnet. D. h. nach Stunden werden Geräte und Personal über LV Positionen bezahlt. Nach unseren Berechnungen, müssten wir noch ca. 60.000 bis 80.000 € bekommen, wenn wir nach LV abrechnen würden und die nicht ausgeführten Arbeiten im LV unberücksichtigt lassen.
Das BV ist seit August 2017 beendet.
Der AG ist ein Baukonzern. Er darf den Vertrag doch nicht in Stundenlohn umwandeln. Wäre doch strafrechtlich AÜG? Wir würden die Aufmaße nachträglich erstellen und zusätzlichen Arbeiten als Nachträge fixieren. Haben wir überhaupt noch eine Chance? Wie können wir jetzt taktisch klug vorgehen?
07.11.2017 | 08:27

Antwort

von


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Sehr geehrte(r) Fragesteller(in),

es wurde offenbar ein Einheitspreisvertrag vereinbart. Ob daraus nachträglich durch mündliche Abrede ein Pauschalpreisvertrag wurde, ist äußerst zweifelhaft, so dass Sie nach meiner Auffassung nach wie vor gegenüber Ihrem AG nach Aufmaß abrechnen dürfen. Zumeist wird in den Vertragsunterlagen denn auch eine Regelung zum (doppelten) Schriftformerfordernis von Vertragsänderungen vereinbart. Demnach kann insbesondere eine so wesentliche Änderung wie die der Umwandlung eines Einheitspreisvertrags (mit Aufmaß) in einen Pauschalpreisvertrag (Verzicht auf Aufmaß) nicht einfach so "durch Zuruf" erfolgen. Sie sollten an den schriftlich abgeschlossenen Verträgen festhalten. Nach der VOB/B sind Nachträge u.a. gem. § 2 Abs. 6 möglich, sofern sie vorher angekündigt wurden. Siehe zu den Nachträgen beim Bauvertrag meine Rezension zum Buch von Reister, https://www.amazon.de/gp/customer-reviews/R2BXUL5385IO9U/ref=cm_cr_dp_d_rvw_ttl?ie=UTF8&ASIN=3804146589

Insbesondere erscheint aber die einseitig erfolgte Ansage, es würde nur noch nach Lohnaufwand, bzw. Geräteaufwand abgerechnet werden, unzulässig. Das kann der Auftraggeber nicht einseitig bestimmen. In der Tat ist an einen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht des § 1 des gerade erst verschärften Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) zu denken. Bei fehlender Erlaubnis droht dem Auftraggeber ein empfindliches Bußgeld. Ferner kommen sogar Straftatbestände in Betracht, zumal ein Arbeitsverhältnis zwischen Hauptunternehmer und den Arbeitskräften des Subunternehmers in einem solchen Fall fingiert werden kann, mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen (Sozialkassenbeiträge, Betriebsrente, Erfordernis einer Kündigung bzw. Aufhebung des Arbeitsverhältnisses). Dann würde möglicherweise ein Vorenthalten von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB bejaht werden können.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des AÜG liegt vor, wenn dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen, Arbeitsgericht Berlin, Teilurteil vom 05.09.2013 - 33 Ca 5347/13. Im Rahmen eines solchen Leiharbeitsverhältnisses besteht ein Weisungsrecht des Auftraggebers (Entleihers) gegenüber den ausgeliehenen Arbeitnehmern, OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.10.2002 - 17 U 96/01. Der Auftraggeber (Entleiher) trägt die alleinige Verantwortung für die Bauausführung. Der Bauherr (Besteller) tritt mit dem ausleihenden Unternehmen und den ausgeliehenen Arbeitskräften nicht selbst in vertragliche Beziehungen.

Hiervon zu trennen ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags, wobei der Unternehmer für den Auftraggeber (Besteller) die zur Erreichung des Erfolgs erforderlichen Handlungen nach den eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisiert. Ob ein solches Vertragsverhältnis vorliegt oder Arbeitnehmerüberlassung entscheidet sich im Zweifel nach den gesamten Vertragsunterlagen und den auf der Baustelle vorherrschenden tatsächlichen Verhältnissen. Nicht selten werden einzelne Aufgabenbereiche als Werk definiert, um sie dann an Fremdarbeitnehmer zu vergeben. Die intensive Nutzung von Werkverträgen kann in der Praxis die Arbeitnehmerüberlassung (also der Leiharbeitnehmer) aushebeln. Ist dies der Fall, so spricht man von Scheinwerkverträgen.

Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand der Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Widersprechen sich die Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.09.2013 - 10 AZR 282/12. Vor allem betriebliche, zum „Kerngeschäft" gehörende Aufgaben, die unmittelbar den Betriebszweck verwirklichen, werden insoweit kritisch angesehen.

Ich würde empfehlen, dass Sie dem AG mitteilen, dass Sie am Vertrag und der VOB/B festhalten und nach Aufmaß entsprechend abrechnen werden. Ebenfalls sollten Sie die Abrechnung der Nachträge ankündigen, soweit deren Voraussetzungen gegeben sind.

Sie können mich, falls gewünscht, gerne mit der Durchsetzung Ihrer Ansprüche, insbesondere auch Ihrer Nachtragsansprüche betrauen. Reichen Sie mir dazu gerne die Vertragsunterlagen ein oder vereinbaren einen Termin unter den in meinem Profil angegebenen Kontaktdaten.

Mit den besten Grüßen aus Münster

Dr. Andreas Neumann
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 07.11.2017 | 13:35

Sehr geehrter Herr Dr. Neumann,

vielen Dank für die rasche Antwort. Wie werden, wie auch von Ihnen empfohlen, an unserem Vertrag festhalten, die Aufmaße nachträglich erstellen und auch unsere Nachträge anmelden. Wieviel Zeit hat der Auftraggeber die Aufmaße zu prüfen um zeitnah eine Schlussrechnung zu erstellen? Diesen Zeitraum sollten wir dann noch abwarten, bevor wir uns an Sie wenden werden.

Mit freundlichen Grüßen

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 07.11.2017 | 13:48

Sehr geehrter Fragesteller,

das kommt ganz auf die vertraglichen Vereinbarungen und die genaueren Umstände an. Aber mit 28 Werktagen dürften Sie auf Nummer sicher gehen.

Beste Grüße und bis dahin

Andreas Neumann

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