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Muss eine GmbH Gründung als Nebentätigkeit den Arbeitgebern gemeldet werden?

16.06.2020 12:24 |
Preis: 35,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


Sehr geehrte Damen und Herren,

Meine Frau und ich sind derzeit beide in einem Angestelltenverhältnis (bei Firmen in Österreich). Wir würden gerne nebenberuflich eine GmbH gründen (in Österreich). Vom Gewerbe her gibt es keine Überschneidung mit unseren Tätigkeiten als Angestellte. Es gibt somit keine Konkurrenzsituation gegenüber unseren Arbeitgebern. In unseren Arbeitsverträgen gibst es Beschränkungen bzgl. Nebenbeschäftigungen, welche hier angeführt sind:

Auszug aus meinem Arbeitsvertrag betreffend Nebenbeschäftigung:
...
3. Nebentätigkeiten und Weisungsrecht
Der ARBEITNEHMER ist verpflichtet, seine Arbeitszeit und Arbeitskraft ausschließlich dem ARBEITGEBER zu widmen. Jede andere erwerbsmäßige Tätigkeit bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des ARBEITGEBERS. Der ARBEITNEHMER ist verpflichtet, den Weisungen des ARBEITGEBERS nachzukommen und seine Interessen zu wahren.
...

Auszug aus dem Arbeitsvertrag meiner Frau betreffend Nebenbeschäftigung (engl):
...
11. No-compete clause
Pursuant to Section 36 of the Salaried Employees Act (AngG) a no-compete clause is agreed, according to which the Employee may not carry out any work (either in self-employment or in employment, for remuneration or free of charge or in connection with a company participation) in the business sector of the Employer (Anti-Virus) or participate in a company of this industry sector within a period of one year after the contract of employment has been terminated.
...


Wir würden gerne eine GmbH gründen mit einer 50-50 Beteiligung zwischen meiner Frau und mir. Hierfür hätten wir folgenden Varianten für die Gründung:

Variante 1: Ich würde als Geschäftsführer (mit 50% Beteiligung) fungieren, dafür aber kein Gehalt beziehen und auch keine Gewinnausschüttung erhalten (da es sonst vermutlich eine erwerbsmäßige Tätigkeit wäre). Meine Frau würde als passive Gesellschafterin (mit 50% Beteiligung) fungieren mit Gewinnausschüttung.

Variante 2: Meine Frau würde als Geschäftsführerin (mit 50% Beteiligung) fungieren (GmbH ist nicht im Geschäftsfeld ihres Arbeitgebers), dafür aber kein Gehalt beziehen und auch keine Gewinnausschüttung erhalten. Ich würde als passiver Gesellschafter fungieren mit Gewinnausschüttung (also als reiner Investor ohne Leistung von Arbeitszeit und Arbeitskraft).

Meine Frage: Muss die GmbH Gründung in diesen Fällen (Variante 1 bzw. 2) den Arbeitgebern gemeldet werden?

Mit freundlichen Grüßen
16.06.2020 | 14:01

Antwort

von


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Sehr geehrter Fragesteller,

gerne beantworte ich Ihre Frage unter Zugrundelegung Ihrer Angaben wie folgt:

Zunächst einmal wäre bei Ihrer Frage zur Beantwortung österreichisches Gesetz heranzuziehen, deshalb bitte ich um Verständnis, dass hier diesbezüglich keine „wasserdichte" Information geliefert werden kann.

Meinen Recherchen nach gibt es aber auch in Österreich eine sogenannte Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen (ABGB).

Ich gehe daher von einer der deutschen Lage ähnlichen Rechtslage aus.

Dreh- und Angelpunkt Ihrer Frage ist damit der Punkt, ob die Klauseln Ihre Berufsfreiheit oder die Ihrer Frau unzulässig einschränken.

Ich würde dies in Ihrem Fall bejahen, in dem Ihrer Frau bedingt verneinen.

In Ihrem Fall beinhaltet die Klausel pauschal, dass der Arbeitgeber bei JEDER Erwerbstätigkeit zustimmen muss.

Damit liegt eine unzulässige Generalisierung vor, die zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel führen dürfte.

Demgemäß müssten Sie eine Tätigkeit, ob nun Variante 1 oder 2 nicht anzeigen.

Bei Ihrer Frau liegt offenbar ein ausländischer Vertrag vor. Hier könnte es sein, dass Ihre Frau unterzeichnet hat, dass das Recht eines anderen Staates als Österreich gelten soll. Es käme also auf die Prüfung dieses Vertrages an, um zu wissen, welches Recht anwendbar wäre.

Rein inhaltlich liegt hier aber nur für solche Tätigkeiten ein Ausschluss vor, die inhaltlich zusammenhängen, bzw. im Geschäftsfeld des Arbeitgebers liegen.

Sie sagen, dies sei bei Ihren Plänen nicht der Fall, demgemäß bräuchte auch Ihre Frau in beiden Varianten die Tätigkeit nicht anzeigen.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen.

Viele Grüße!














Rückfrage vom Fragesteller 27.06.2020 | 02:14

Laut österr. Gesetz gilt jedoch auch folgendes Konkurrenzverbot für Angestellte:
Während des aufrechten Dienstverhältnisses ist es einem Angestellten untersagt, ohne Bewilligung des Dienstgebers (i) ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen zu betreiben oder (ii) im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnungen Handelsgeschäfte abzuschließen (§ 7 Abs 1 AngG).

Ist dadurch nicht in beiden Fällen die Geschäftsführung seitens des Arbeitgebers untersagt?

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 27.06.2020 | 13:46

Sehr geehrter Fragesteller,

offenbar ist in Österreich das Recht strenger als in Deutschland.

In diesem Fall würde ich meinen, dass das die Klauseln Gültigkeit besitzen, weil bereits das Gesetz die Nebentätigkeit ohne Einwilligung pauschal verbietet.

Um sicher zu gehen, sollten Sie doch lieber einen versierten Kollegen für österreichisches Recht aufsuchen.

Viele Grüße!

ANTWORT VON

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