Sehr geehrter Fragesteller,
Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen nach erster summarischer Prüfung der Rechtslage wie folgt beantworten:
Sie tragen vor, dass Sie von Ihrem Auftraggeber insgesamt 3 Mal zur Beseitigung des gleichen Mangels aufgefordert wurden. Der Auftraggeber stellte darüber hinaus eine Ersatzvornahme im Sinne des § 15 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B in Aussicht.
Sie sollten den Wortlaut des Nr. 2 beachten:
Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.
Hier heißt es KANN, der Auftraggeber hat also ein Ermessen.
Allerdings, den Auftraggeber trifft hier aus meiner Sicht eine vertragliche Schadensminderungspflicht.
Wenn dem Auftraggeber bewusst war, dass aufgrund des Mangels weiterer Schaden drohte, so hätte er handeln müssen und nicht einfach abwarten müssen.
Ihr Auftraggeber haftet dem Generalunternehmer gegenüber, Sie Ihrem Auftraggeber. Dieser hätte handeln müssen und den Schaden klein halten müssen.
Immerhin hat er Sie insgesamt drei Mal aufgefordert nachzubessern, er hätte also wissen müssen, dass Sie nicht handeln werden.
Er wird sich also aus § 254 BGB einen Teil des nun entstandenen Schaden anrechnen lassen und kann von Ihnen nicht den vollen Schadensersatz fordern.
Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen.
Mit freundlichen Grüßen
