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Leiharbeiter aus neuen EU Ländern


19.02.2005 17:26 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


in unter 2 Stunden

Sehr geehrte Damen und Herren,

Arbeitskräfte aus den neuen EU-Ländern dürfen wir nur bis max. 4 Monate laut Arbeitsamt beschäftigen. Ich habe nun folgendes Angebot für einen längeren Zeitraum erhalten:
Eine spanische Gesellschaft macht Arbeiter aus Polen oder Littauen per Notarvertrag zu Kommanditisten. Die Arbeiter/ innen sind in Spanien sozialversichert. Diese Kräfte werden gegen Rechnung an meine Firma, Hotel- und Restaurant in Deutschland, verliehen. Geplant ist der Einsatz auf der Etage, Wäsche etc. und in der Küche. Laufzeit ist ca. 1/2 Jahr.
Handelt es sich bei dieser Konstruktion um eine rechtlich unbedenkliche Angelegenheit und darf ich das Angebot der Spanischen Firma wahrnehmen?

Mit freundlichen Grüßen
19.02.2005 | 18:14

Antwort

von


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August-Bebel-Straße 29
63225 Langen
Tel: 06103 - 2707599
Web: kanzlei-sachse.de
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Sehr geehrter Fragesteller,

vorliegend handelt es sich nach meiner Ansicht teils um ein Schein-, teils um ein Umgehungsgeschäft, von welchem Sie m.E. besser Abstand nehmen sollten.

Die von Ihnen hier korrekt als "Leiharbeiter" benannten Personen sind als Kommanditisten der spanischen Gesellschaft hier offensichtlich nur formell Unternehmer.

Durch die Eintragung als Kommanditist soll vorliegend bezweckt werden, dass die Kommanditisten als Teilhaber einer spanischen Gesellschaft nicht nach den Regeln über die Arbeitnehmerfreizügigkeit, sondern nach den Regeln der Dienstleistungsfreiheit im Rahmen des EG-Vertrages in Deutschland tätig sein können. Insoweit soll der Umstand ausgenutzt werden, dass der Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten nur unter strengen Voraussetzungen beschränkt werden kann. Letztlich soll hier also durch einen "Kunstgriff" die von Ihnen zitierte Übergangsregelung hinsichlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit mit den im Rahmen der Osterweiterung zur EU beigetretenen Staaten umgangen werden.

Ich halte dieses "Geschäftsmodell" für illegal und höchst riskant. Wie Sie nämlich richtig erkannt haben, werden hier "Leiharbeiter" lediglich formell zu Teilhabern der spanischen Firma gemacht.

Dies ändert letztlich nichts daran, dass diese Personen im Rahmen Ihrer Tätigkeit in Deutschland unter den ARbeitnehmerbegriff fallen und daher nach der ARbeitnehmerfreizügigkeit zu beurteilen sind.

Beurteilt man die die Stellung der "Kommanditisten" nämlich nach dem geltenden Arbeitnehmerbegriff, liegt m.E. ein Fall der Scheinselbständigkeit vor, so dass schliesslich doch die Regeln des Arbeitsrechts eingreifen.

Der deutsche Aebeitnehmerbegriff knüpft bereits nicht an eine formelle Rechtsstellung an. Arbeitnehmer ist hiernach unabhängig von der Bezeichnung stets derjenige, der im wesentlichen fremdbestimmte Tätigkeiten ( d.h. nach den Anweisungen seines Arbeitgebers hinsichtlich Arbeitszeit, Umfang und Ort)leistet. Weiteres Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist darüber hinaus der Umstand, dass der Arbeitnehmer in die betriebliche Organistation des Arbeitgebers eingebunden ist, insbesondere dessen Arbeitsmittel und Arbeitsplatz nutzt und auch kein unternehmerisches Risiko trägt.

Vorliegend dürfte zu bezweifeln sein, dass die "Leiharbeiter" als Kommanditisten letzlich selbst frei über ihre Arbeitszeit und ihren Arbeitsumfang bestimmen können und daneben tatsächlich unternehmerisches Risiko tragen. Es liegt, wie Sie bereits richtig dargestellt haben, vielmehr eine verdeckte Form der Leiharbeit vor, die im Ergebnis nach dem geltenden Arbeitnehmerbegriff auch allein anhand der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu beurteilen ist.

Die hier geltenden Regeln hinsichtlich Arbeitnehmern aus Otseuropa sind Ihnen insoweit nach eigenen Angaben ja bereits bekannt.

Ich rate Ihnen daher, von diesem Geschäft Abstand zu nehmen, da Sie sich hier zumindest in einer Grauzone bewegen. Sollte der "Schwindel" auffliegen, dürften Sie sicherlich mit zur Rechenschaft gezogen werden.

Ich hoffe Ihnen weitergeholfen zu haben.

Fabian Sachse
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 20.02.2005 | 12:59

Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

ich danke Ihnen für die rasche und umfangreiche Antwort. Nun meine Nachfrage. Ich hatte mich im vergangenen Jahr bei der IHK nach Leiharbeitern aus den neuen EU-Ländern erkundigt. Die IHK meinte, ich könne von einer Agentur aus dem betreffendem Land Arbeitskräfte für einen längeren Zeitraum leihen. Ich müßte dies aber mit dem Arbeitsamt abstimmen. Das Amt war mit der Frage überfordert und konnte keine Auskunft geben. Allerdings habe ich in dem betreffenden Land (Litauen)auch keine Agentur finden können. Ich hatte es auch über die deutsche Aslandshandelskammer versucht. Ist es also generell unmöglich oder geht es über eine Agentur in einem Drittland?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 21.02.2005 | 14:07

Merkmal der Leiharbeit ist stets, dass ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) bei ihm angestellte Arbeitskräfte (Leiharbeitnehmer) vorübergehend zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Der Leiharbeitnehmer wird in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und untersteht seinem Weisungsrecht. Ein arbeitsvertragliches Verhältnis wird zwischen Arbeitnehmer und Entleiher wird damit nicht begründet. Vertragliche Beziehungen bestehen vielmehr allein zwischen dem Entleiher und dem Verleiher, sowie zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer.

War zunächst die Leiharbiet in Deutschland gesetlich verboten, wurde dieser Bereich Schritt für Schritt, zuletzt zum Jahresbeginn 2002 liberalisiert. Leiharbeit ist damit bis zur Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten zulässig.
Die Modernisierung findet mit den Gesetzen für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ihren vorläufigen Schlusspunkt.

Nach geltendem Recht benötigt der Verleiher, der gewerbsmäßig Arbeitnehmer überlässt, stets eine Überlassungserlaubnis. Überlässt der Verleiher ohne eine wirksame Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis Arbeitnehmer in einen Entleiherbetrieb, so ist gemäß § 9 Nr. 1 AÜG der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeiter und der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ex nunc unwirksam.

Erlaubnisfrei ist allein die nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, die nur gelegentlich oder ohne Gewinnerzielungsabsicht erfolgt. Ebenso die „Kollegenhilfe“ nach § 1a AÜG.

Ein Verbot der Arbeitnehmerüberlassung besteht weiterhin bei der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe (§ 1b AÜG).

Ausnahmsweise ist eine Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes zulässig und zwar für verleihende Betriebe des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftraumes, die in den Geltungsbereich desselben Rahmen- und Sozialkassentarifvertrages fallen würden, von denen der entleihende Betrieb erfasst wird.

Da es sich bei Litauen nicht um einen Mitgliedstaat der EU handelt, wäre eine Leihe hiernach nur dann zulässig, wenn eine entsprechende Überlassungserlaubnis besteht. Dann könnte maximal für 24 Monate entliehen werden.

Daneben wären natürlich auch noch die Vorschriften des Arbeitnehmer Entsendegesetzes einzuhalten.

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